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    略论《刑法》第359条第一款的立法缺陷及完善

    文丨田远营

    【摘要】
    《刑法》第359条第一款关于引诱、容留、先容他人卖淫罪的规定与《治安管理处罚法》关于引诱、容留、先容他人卖淫的规定方面存在法条竞合,存在着罪与非罪的对抗。最高院等部门亦对此没有相关司法说明给予细化,从而导致对该类违法行为的处罚在实践中存在混乱及无所适从现象。本文从立法上的缺陷及实践中出现的问题进行探讨,从而提出修改完善和建议,以期解决问题。


    【关键词】
    引诱、容留、先容他人卖淫 罪与非罪 量刑 完善

     

    《刑法》第359条第一款是关于引诱、容留、先容他人卖淫罪的具体规定,具体描述为:“引诱、容留、先容他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”。该款犯罪规定从其本身以及其与《治安管理处罚法》的衔接等方面,在实践中均存在着混乱甚至量刑不一等情况,甚至是同样的行为在一地为治安违法行为,而在彼地却是犯罪行为之境况,这种状况的产生究其原因就是该条款在立法上存在着缺陷,导致在实践中执法人员不得其云、无所适从。这种混乱状况不但容易侵犯当事人的合法权利,而且也极大地损害了法律的权威,降低了执法人员的公信力。为此,笔者谈一下自己的粗浅看法,以期抛砖引玉,从而使该问题得以解决。


    一、《刑法》第359条第一款在立法上的缺陷及对策
     

    《刑法》第359条第一款规定:“引诱、容留、先容他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”。从该款条文的陈述来看,引诱、容留、先容他人卖淫罪属于刑法上的行为犯,所谓刑法中的行为犯,即只要实施了某种行为就构成犯罪。具体到本条本款,也就是说,只要是行为人实施了引诱、容留、先容他人卖淫的行为,就构成犯罪,构成引诱、容留、先容他人卖淫罪,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”。

    而根据《治安管理处罚法》第67条之规定:“引诱、先容、容留他人卖淫的,处15日以下拘留,可以并处5000元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。”。该条规定在法理上也属于行为犯,具体到本条,也就是说,只要是行为人实施了引诱、容留、先容他人卖淫的行为,就构成违反《治安管理处罚法》的行为,就构成行政违法,就要受到处15日以下拘留,可以并处5000元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款的行政处罚行为。

    比较上述两方面的规定,可以看到,在引诱、容留、先容他人卖淫方面,《刑法》第359条第一款与《治安管理处罚法》第67条之规定存在着法条竞合,在行为的处罚方面存在着罪与非罪的对抗。从两部法律的立法本意来看,应该说,引诱、容留、先容他人卖淫之行为并不一定构成犯罪,情节较轻的属于违反《治安管理处罚法》的行为,其它较重的,属于犯罪行为,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金 。

    然而,立法者在《刑法》及《治安管理处罚法》中对引诱、容留、先容他人卖淫行为的书面行文规定却违背了立法者的本意。之所以会产生这个问题,究其原因,从立法技术上来讲是因为我国刑法对犯罪既定性又定量,而在社会生活日趋复杂的当代,通过“情节”、“后果”等方式对犯罪定量变得越来越难。这样的制度设计必然导致实践中的迷茫。在西方国家,刑法只定性不定量。凡反社会侵害法益的行为,均认定为犯罪。只是区分重罪、轻罪、违警罪等。违警罪所规制的行为基本属于违反社会管理秩序的行为,类似于我国的治安处罚。

    按西方传统的法治理念,一切剥夺公民生命、自由和财产权利的行为都应由司法裁决,行政不得拥有此权力。那么,大家是否可以像西方国家那样对犯罪只定性不定量呢?笔者认为不可以!起码现在还不成熟。因为在中国人的观念里,犯罪是大逆不道、十恶不赦的事情,在道德和伦理上,犯罪和罪犯都是被彻底否定的。但行政处罚就不一样,在中国人眼里,行政处罚并不像刑罚那样蕴含着强烈的道德评价,虽然违反法律的行为也为社会所否定,但否定的程度轻得多。一个曾被给处以刑罚的人要想在社会上立足困难重重,将因“前科”而永远背上沉重的道德包袱,而接受过行政处罚的人并不会遇到多少障碍。

    综上,在考虑既定性又定量的立法技术层面上,对于《刑法》第359条第一款之规定,笔者建议做如下修改:“引诱、容留、先容他人卖淫,情节较重的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”。这样规定就很好的解决了该条该款与《治安管理处罚法》中相关规定的矛盾和冲突,从而真正体现了有法可依,


    二、《刑法》第359条第一款在实践中的问题及对策
     

    上面解决了《刑法》第359条第一款与《治安管理处罚法》中相关规定的矛盾和冲突问题,下面大家谈一下《刑法》第359条第一款在实践中的问题及对策。

    《刑法》第359条第一款规定:“引诱、容留、先容他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”。大家知道,是否构成本罪以及是否达到“情节严重”,均是按照比如“人数”或者“次数”等“量”的划分来考量的。《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第3条规定:“引诱、容留、先容他人卖淫的,处5年以下有期徒刑、拘役,并处5000元以下罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处10000元以下罚金”; 最高人民法院、最高人民检察院印发《关于实行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》的通知中第七条规定:哪些是引诱、容留、先容他人卖淫罪中“情节严重”的行为?引诱、容留、先容他人卖淫,情节严重的,一般有以下几种情形:(一)多次引诱、容留、先容他人卖淫的;(二)引诱、容留、先容多人卖淫的;(三)引诱、容留、先容明知是有严重性病的人卖淫的;(四)容留、先容不满十四岁的幼女卖淫的;(五)引诱、容留、先容他人卖淫具有其他严重情节的。该《通知》第九条又规定:对《决定》中提到的“他人”、“多人”、“多次”应当怎样理解?(一)组织、协助组织、强迫、引诱、容留、先容他人卖淫中的“他人”,主要是指女人,也包括男人。(二)《决定》和本《解答》中的“多人”、“多次”的“多”,是指“三”以上的数(含本数)。

    由此可以推理得出,三人(次)以上(包含本数)为情节严重,那么两人(次)(包含本数)就属于犯罪行为中的“非严重情节”,自然的,一人(次)就属于违反《治安管理处罚法》的治安处罚行为了。但是,实践中真的就如此简单的操作吗?虽然按照法律的基本原则“有法可依”,但是《刑法》亦有规定“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。从引诱、容留、先容两人卖淫就构成犯罪,而且法定刑为处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金,这与其他犯罪行为在社会危害性等方面相比,明显量刑偏重。

    近年来,引诱、容留、先容他人卖淫犯罪已从城市向城镇再向乡村蔓延。从事这方面的有一定的数量的人是城镇下岗工人和农民,他们或为生活所迫,或出于对法律的无知,他们引诱、容留、先容他人卖淫1次,获取非法所得多则几十元少则几元,他们的犯罪手段、犯罪动机、犯罪情节一般比较简单,对社会的危害程度明显小于故意杀人、抢劫、强奸、重大盗窃等严重刑事犯罪和贪污、受贿等严重经济犯罪。实践证明,要解决这一社会问题,光靠严打重罚难已取得成效,必须实行综合治理。近年来,不再将该罪作为“严打”的范围是理性的抉择,人为的将该罪作为重罪加以重罚,脱离了我国的现状,也与轻刑化的国际刑罚主流背道而驰。

    因此,笔者认为,引诱、容留、先容他人卖淫罪法定刑设置不合理、法定量刑标准不科学、不明确。在法定刑上以五年作为分界点属于幅度过大,在法定刑升格条件的“情节严重”没有作具体描述,又没有出台相应的司法说明,造成了法定量刑标准不明确。何为引诱、容留、先容他人卖淫的一般情节?何为“情节严重”?司法实践中,产生了执法不统一的现象。有的地方按照罪刑法定原则,以《解答》中3人或3次即为多人多次作为“情节严重”的标准,凡引诱、容留、先容他人卖淫的均追究刑事责任,引诱、容留、先容他人卖淫3人或3次的,没有法定减轻处罚情节的,即判处5年以上有期徒刑,导致打击面过宽,量刑过重;不同地域不同法院在量刑幅度上严重不一,导致同罪不同罚的现象较为普遍。


    三、关于《刑法》第359条第一款的修改完善建议
     

    综上所述及分析,笔者认为,应摒弃重刑主义思想,顺应轻刑化的国际刑罚主流,在对引诱、容留、先容他人卖淫犯罪理性化认识的基础上,尽快对《刑法》第359条第1款予以修改,使之更具有科学性、合理性和可操作性,以完善立法的不足。

    在《刑法》条文上,笔者建议将《刑法》第359条第一款修改为:“引诱、容留、先容他人卖淫,情节较重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上有期徒刑,并处罚金”。

    在具体实践量刑方面,建议全国人大常委会或由最高人民法院与最高人民检察院、公安部在充分研究和广泛征求意见的基础上,共同制订规定或相关司法说明,准确划分引诱、容留、先容他人卖淫行为的不同情节,在“人次”方面可以规定为:“三人次以上(包含本数)为情节较重,十人次以上(包含本数)为情节严重”;在罚金方面加大罚金刑的适用,可在主刑轻刑化的同时,确保对那些以浴城、发廊等场所专门从事引诱、容留、先容他人卖淫的犯罪分子的打击力度,使之丧失继续进行犯罪活动的物质条件,具体规定为:“情节较轻的,并处或者单处5000元以上1万元以下罚金;情节严重的,处1万元以上10万元以下罚金”。

      

    参考文献:  余向阳、李斌:《三次容留卖淫不应认定情节严重》,载《人民法院报》2009年5月29日第5版。

     

     
     

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