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    浅谈划拨土地使用权流转及流转中涉及的法律问题

            众所周知,划拨土地使用权是指国家通过行政审批程序将国有土地无偿拨给使用者使用,使用者在经过主管机关审批通过后,缴纳安置、补偿费用并经批准后即取得土地使用权,通过划拨取得的土地使用权原则上没有明确的使用期限,无需支付土地使用权出让金,另外除符合法律的特殊规定外,该类土地不能转让、出租和抵押。近年来受市场变动影响,房屋价格日益升高,随之而来的是土地明显供不应求,个别城市甚至出现所谓的“地王”现象,因此划拨土地的流转和对应改革再一次被提上日程。本文旨在从划拨土地的性质、类型、流转及制度存废等方面进行浅要探讨。 

            一 划拨土地使用权的性质  

           划拨土地使用权与出让土地使用权对应存在,均属于国有建设用地使用权及用益物权,一般理解划拨土地使用权的性质,即从其与出让土地使用权之间的区别作为切入点。

           1、划拨土地使用权通过行政划拨方式取得,而出让土地使用权是通过合同创设可流转的财产权。且划拨土地的取得是有严格的条件限制的,并不是任何土地使用权都可以通过划拨取得,通常只有国家机关、军队、人民团体及国家财政拨款的事业单位等。

           2、划拨土地使用权无需支付出让金,是无偿取得建设用地使用权的一种方式,而出让土地使用权需支付土地出让金。当然也存在部分划拨土地使用者先缴纳对原土地使用人或所有人的补偿费用后,再由国家将土地交付其使用。

           3、划拨土地使用权是长期或无期限的,而出让土地使用权却存在明确期限。

           4、划拨土地使用权除符合法律规定的特殊条件外,不能直接进入市场交易,而出让土地使用权属于可交易财产。划拨土地使用权属于国家基于公益事业需要和考虑设定的,故其是无偿且无期限的,这也就决定了其不应参与市场交易。

           二 划拨土地使用权能否进行流转? 

           上世纪九十年代之前,市场经济尚未蓬勃发展,绝大多数企业为国有企业,包括该类企业在内的机关、人民团体、事业单位等的用地均为无偿划拨取得,后期随着市场经济的发展,作为私营企业发展和房地产业发展的必须用地均依法由土地部门进行招拍挂方式予以出让,而对划拨土地的条件门槛设定和审核越来越严格,这就导致现存的划拨土地存在过去计划经济体制下形成的旧型划拨土地使用权,以及后来日渐产生的为社会公益发展需要的新型划拨土地使用权。

           与此同时,考虑到计划经济时期我国批放的划拨土地使用权的历史背景以及许多划拨土地实质上并不具有公益属性,甚至存在当时的部分单位为尽量多要土地而虚报建设项目,导致部分划拨土地被闲置,严重与当今土地供不应求的现状相冲突。

           现行法律法规的相关规定,并未一刀切的禁止划拨土地使用权的流转,但为防止破坏市场秩序,导致管理的混乱,对划拨土地使用权的流转设置了严格的条件:一是土地使用权转让方只能是“企业、企业、其他经济组织或者个人”,而党政机关、军队或者科研机构等事业单位显然不在此列,该规定明显是促使依据现有法规无法享受划拨土地的主体将其占有的划拨土地使用权转让出来;二是尚未进行建设的“净地”不能转让,所转让的划拨土地使用权必须“具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明”,即转让的前提是连同地上物一并转让,而不能仅转让土地,且地上物必须具有合法的手续;三是转让划拨土地必须补办土地出让手续,补缴土地使用权出让金。上述法律允许的划拨土地使用权流转显然是将旧型划拨土地使用权进行商业化处分,借此将其转化为出让土地使用权,由此可知,划拨土地使用权的本质还是不可流转的,现有法律规定的可流转的情况也仅为是在纠正历史原因导致的与当今市场环境、法律规定相背驰的现象。

            三 划拨土地使用权流转中的相关法律问题分析  

           划拨土地使用权的流转方式主要有转让、出租、抵押等形式,对此进行规定的法律法规以及司法说明主要包括:《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《暂行条例》)第四十四条、四十五、四十六条;《划拨土地使用权管理暂行办法》(国家土地管理局令〔1992〕第1号);《城市房地产管理法》(2007年)第四十条规定、第四十八条、第五十一条和第五十六条;《物权法》 第一百三十七条以及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的说明》的相关规定等。

            最高人民法院对于划拨土地使用权的流转问题,态度是十分明确的,那就是严守鼓励交易的基本原则,不轻易认定以划拨土地使用权为标的的合同无效。例如,依据《城市房地产管理法》的规定,转让划拨土地上房地产的,未经有批准权的人民政府审批,并办理土地使用权出让手续、缴纳土地使用权出让金的,属于违法。但在认定转让合同效力时,最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的说明》规定,未经批准订立转让划拨土地使用权合同的,应认定无效;但起诉前获得批准的,应认定有效。最高法院的这一规定首先是明确了划拨土地使用权的转让应以行政审批为准,但同时也不轻易的否认合同的效力,在司法权介入后、审判结果作出前,针对已取得批准的,对合同效力赋予了补正的机会。

            但在司法实践中,关于划拨土地流转涉及的很多问题,特别是在法律法规和司法说明没有明确规定的情况下,各地法院的理解和裁判是很不一致的,以下将根据对相关法律规定、司法说明的理解以及判例的解读谈一下对划拨土地使用权流转中的相关法律问题的分析。

            1、划拨土地使用权转让已经有批准权的人民政府批准,是否交纳土地出让金能否影响转让合同的效力。

           《暂行条例》第四十五条规定划拨土地使用权人经人民政府主管部门批准,办理土地出让合同并交纳土地出让金,可以对土地使用权进行转让。但《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的说明》第十一条规定中只明确划拨土地使用权人经有批准权的人民政府批准并办理土地使用权出让手续后,转让合同有效,而没有提及交纳出让金的问题。对此大家认为当事人与人民政府主管部门办理土地出让手续后,是否交纳土地出让金,是土地出让合同履行的问题,如果当事人没有交纳或没有足额交纳土地出让金,应当追究其违约责任,转让合同的效力不会因此而受到影响。

             2、划拨土地使用权因地上房屋出租而被出租的,是否需要按照《暂行条例》第四十五条的规定报批并办理手续,未经审批的是否影响相关合同的效力。

           土地使用权出租是指土地使用者将土地使用权单独或随同地上建筑物、其他附着物租赁给他人使用,由他人向其支付租金的行为。《暂行条例》第四十五条对划拨土地使用权转让、出租、抵押行为作了限制性规定,即“符合下列条件的,经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押:(一)土地使用者为企业、企业、其他经济组织和个人;(二)领有国有土地使用证;(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同,向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”

           划拨土地使用权不论是单独出租还是随同地上建筑物、其他附着物一起出租,都要先报经政府相关部门批准,办理相关手续后才能出租。对于未经批准擅自将划拨土地使用权出租的,按照《暂行条例》第四十六条的规定,由政府土地管理部门没收非法收入并根据情节处以罚款。

           然而,对于划拨土地使用权因地上房屋出租而被出租的情形,《城市房地产管理法》中没有规定要报批,该法仅在第五十六条规定:“以营利为目的,房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的,应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。”并且,2009年施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的说明》及2011年施行的《商品房租赁管理办法》则完全没有提及划拨地上的房屋租赁的问题,那么,如果房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租导致划拨土地使用权被出租了,未按照《暂行条例》第四十五条的规定报批并办理手续,是否影响租赁合同的效力呢?

           对此可参考最高人民法院在厦门东妮娅实业有限企业与厦门市龙得经济发展有限企业等房屋租赁合同纠纷一案中的观点:法律并未禁止将划拨土地上的建筑物出租,只是须将租金中土地收益部分上缴国家。其他地方法院的相似案例裁判也普遍认为《暂行条例》第四十五条是管理性规定,即违反会受到行政处罚,但并不影响合同的效力;对于划拨土地上房屋的出租则应适用《城市房地产管理法》第五十六条的规定,该条亦是管理性规定,违反了不影响合同的效力,但如果房屋所有权人未将租金中所含土地收益上缴国家,则视同未得到政府部门的确认,同样会面临行政处罚。

           3、以划拨土地使用权出资的效力如何认定?

         《暂行条例》未明确划拨土地使用权不得出资。《企业法》第二十八条规定:“股东应当按期足额缴纳企业章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任企业在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。”据此,出资完成是需要以出资标的物的产权变动(由出资人转移至企业)为标志。而无论是划拨土地使用权的转让还是以划拨土地使用权出资的,都属于土地使用权发生物权变动的原因行为,单纯从规范房地产产权转移的角度而言二者是没有区别的。《城市房地产转让管理规定》第三条也规定:“本规定所称房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为……(一)以房地产作价入股、与他人成立企业法人,房地产权属发生变更的”。但由于出资协议除了对出资标的转让作出约定外,还可能涉及企业设立、企业治理、企业组织行为等企业法范畴的种种权利义务安排,因此在司法实践中对于以划拨土地使用权出资,应当根据具体情况,除适用划拨土地使用权转让的相关规定以外,还应该更多的从企业法的角度进行考量,而不是单纯等同于土地使用权的转让行为。

           现行的法律规范,无论是以上提及的相关土地管理规定还是企业法相关规定,均未对以划拨土地使用权出资的效力做出明确的规定,划拨土地使用权从性质上讲属于处分权受到特定限制的用益物权,对划拨土地使用权出资的效力分析,大家认为应从债权效果和物权效果的区分性理解。即以划拨土地使用权出资,可能因为欠缺法律规定的要件——合法的处分权,而导致无法完成不动产变更登记进而无法发生物权变动的法律效果,但出资协议本身,不应仅以出资人欠缺处分权而无效。

           划拨土地的流转过程中,由于对相关条文的理解及适用存在较多分歧,因此引发的纠纷比较多,通过以上几种常见争议的分析,大家认为,在解决划拨土地流转过程中遇到的疑难法律问题,除结合相关法律法规规定本身分析以外,更多的要结合法理分析以及参照相关判决。

     
     

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