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    论保护权的扩张与刑事诉讼的现代化

      

    (崔守旭 山东88必发在线娱乐 )
     
    摘要
    从诉讼构造层面看,辩护权的扩张直接关系到控辩双方的力量对比,进而影响到诉讼形态的整体架构;从价值理念层面看,辩护权作为被追诉人诉讼权利的核心内容,其扩张直接反映甚至决定了人权保障精神在刑事诉讼中的贯彻。申言之,辩护权的扩张与诉讼构造以及人权保障有着天然的契合关系。而“诉讼构造的优化”以及“人权保障的发展”作为世界刑事诉讼现代化的两条主线,鲜明地征表出一国刑事诉讼制度的民主化与科学化进程。因此,辩护权的扩张作为世界刑事诉讼制度现代化进程的征表就成为必然的逻辑。以此为视角,审视1949年至今中国刑事辩护权的立法沿革,笔者发现中国刑事诉讼的发展遵循了近乎相似的逻辑路径。换言之,中国刑事辩护权的扩充不仅优化了刑事诉讼的构造而且直接提升了刑事诉讼的人权保障水平,可谓推进了中国刑事诉讼的现代化进程。申言之,无论从程序构造层面,还是从价值理念层面,三部前后相继的刑事诉讼法之间均表现出深刻的断裂性与强烈的对比性,昭示着中国刑事诉讼现代化进程的不断推进。
     
    关键词:刑事诉讼 现代化 辩护权 扩张 诉讼构造 人权保障
     
     
    [1]的从无到有、从弱到强,既关涉到刑事诉讼中被追诉人人权的保障,也推动了诉讼形态从传统构造向现代构造的演进,可谓征表了世界刑事诉讼的发展史。换言之,辩护权的扩张直接推进了世界刑事诉讼的现代化进程。 而如果将刑事诉讼的现代化与辩护权的扩张联系起来,大家会发现辩护权“现代化是对传统社会的一种历史性的超越, 是自工业革命以降人类社会所经历的一场涉及社会生活主要领域的深刻变革过程, 因而现代化是人类社会惟一普遍的出路。”[1] 对此,作为国家制度层面的上层建筑的法律制度与经济制度、政治制度一样,也难以超脱现代化的路径。如所周知,经过几十年的发展, “法治现代化作为一种确定不移的过程已逐渐成为国家和社会的共识, 而刑事诉讼法基于其与宪法的天然联系, 在这一进程中更是居于突出地位。”[2] 从上世纪末至今,学界关于刑事诉讼现代化所作的诸多研究看,刑事诉讼的现代化在诉讼构造上集中表现为诉讼职能分化与整合;在价值理念上则鲜明地体现为人权保障的优先。
    以此为视角,宏观地审视我国刑事诉讼的立法进程,大家会发现辩护权的扩张之路也可谓中国刑事诉讼的现代化之路。对此,笔者将从“人权保障”[3]的视角对“刑事诉讼发展史就是辩护权扩张史”这一理论命题作规范分析,为下文论述作论理上的铺垫;接着,笔者试图分阶段描绘出1979年至今中国刑事诉讼立法中辩护权的沿革之路,并对每一阶段中辩护权的演进作整体分析,以突出其对不同阶段的刑事诉讼制度品格的塑造作用。[2]
    本研究的理论意义不仅在于其历时地勾勒出中国刑事诉讼中辩护权的扩张进程及其特点,更重要的是其揭示了辩护权的扩张与人权保障、诉讼构造以及刑事诉讼现代化之间的内在关联,以印证“刑事诉讼的发展史就是辩护权的扩张史”这一理论命题[4]
     
    二、原理分析:对辩护权的扩张与刑事诉讼现代化的考察
     
    从历时地分析来看,诉讼构造的优化与人权保障的进步构成了刑事诉讼演进的两条主线,而世界刑事诉讼正是沿着这两条路径实现由传统形态向现代形态过度的。时至今日,无论是德国、法国的职权主义模式,还是英国、美国的当事人主义模式抑或意大利、日本混合模式,无不在程序构造上表现为诉讼形态的优化,在价值理念上表现为人权保障的优先。换言之,诉讼构造的优化与人权保障的强化已经成为现代刑事诉讼的两大特征。
    1、诉讼构造 
     
    作为刑事诉讼的基本理论范畴之一,诉讼构造鲜明地体现出不同诉讼主体的法律地位及相互关系,可谓从宏观的、抽象的视角反映出不同诉讼形态的特征。申言之,不同的诉讼构造征表出不同的诉讼运行机制。[5][3] 考察当今刑事诉讼在结构上的特征,大家会发现无论是法官主导的职权主义模式,还是由检察官和与辩护人主导当事人主义模式,都在庭审程序乃至审前程序的构造上遵循着类似的组织样态。[6][4] 而这一类似的组织样态,正是现代刑事诉讼“家族相似性”在诉讼形态上的突出表现,即“控辩式诉讼结构”。“尽管当事人主义与职权主义的区别在于‘由谁主导诉讼’,但是‘由谁主导诉讼’并不影响控辩式诉讼结构的存在,换言之,对于职权主义与当事人主义的选择,是控辩式前提下第二层面上的问题。” 人类刑事诉讼自产生至今,先后经历了弹劾式诉讼形态、纠问式诉讼形态,并在纠问式诉讼形态之后发生分野,分别产生了大陆法系国家的职权主义诉讼构造与英美法系国家的当事人主义诉讼构造。尽管因法治传统等原因,两种构造在表现形态和运行机制上存在细微的差别,但是“作为一种区别于之前诉讼制度的特定历史类型,在制度的内在精神和基本轮廓上,它们包含着更多的‘家族相似性’或者说,都属于‘现代诉讼制度’之类型。”
    不可否认,由于历史和学问传统的差异,两种诉讼模式间在程序构造上存在明显的区别。不过,“自两种诉讼构造形成以来,随着学问交流、经验总结和对刑事诉讼价值多元化的追求,在两大法系国家的刑事诉讼改革中,相互之间呈现出价值追求的趋同性。”[5] 而这种趋同性从侧面说明了根本不存在一成不变的诉讼模式,更不存在一种诉讼模式的完美模型,那种认为当事人主义较之职权主义有先天的质的优势的观点是不审慎的、不科学的。而如果超脱具体运行机制的差异,宏观地审视这两种诉讼形态,大家会发现无论是职权主义国家抑或当事人主义国家,其刑事诉讼构造都是建立在诉讼职能的分化与整合基础上的良性互动样态,而这种良性互动关系的科学表述便是大家耳熟能详的“控审分离、控辩平等对抗、审判中立”。这也是控辩式诉讼结构对于职权主义、当事人主义抑或学者所指称的混合主义的共同要求。
     
    2、人权保障
     
    现代刑事诉讼制度除了具备理性的程序构造,即“控审分离、控辩平等对抗、审判中立”的良性互动关系外,在价值理念层面还重视人权保障,并将其视为与控制犯罪并行甚至是上位于犯罪控制的基本理念。因为,“现代民主法治社会刑事诉讼程序所承载的目的应当是正当程序和保障人权,所有刑事诉讼基本理论的预设,无不以正当程序和保障人权为出发点和归宿。”[6]
    事实上,早在17、18世纪的资产阶级革命时期,敬重和保障人权尤其是被告人的权利就成为反对残暴的封建刑事司法的斗争口号。资产阶级政权的建立使这一宣言式性口号载入了西方各国的刑事诉讼制度,围绕着保障人权的基本目标诸如司法独立、控审分离、无罪推定等一系列关涉被告人权利保障的制度与原则得以确立。可见,“现代刑事诉讼的建立是以人权保障为突破口的,如果不是资产阶级刑事改革的先驱者们吹响人权保障的号角,就不可能有现代刑事诉讼的诞生。”[7] 因此,人权保障乃是现代刑事诉讼制度得以产生的原动力。
    当然,“在现代刑事诉讼制度建立的初期,人权保障并没有被提升为与犯罪控制分庭抗礼的价值追求”[8],但随着人类文明进程的发展以及对诉讼规律探索的深入,人权保障的价值已成为二战以后特别是近几十年来世界范围内刑事司法变革的主旋律之一。“正是在这种诉讼理念的支撑下,采用现代刑事诉讼制度的国家,尽管面临着不同的政治和社会状况,但仍坚持了大致相同的、以人权保障为优位价值理念的制度设计。”[9]
    可见,人权保障价值即是世界刑事诉讼演进的主线之一,又是现代刑事诉讼制度的另一重要的共通性特质,已经成为法治落后国家进行刑事司法改革必须予以坚持的理念。
     
     
    从上文的阐述中可知,诉讼构造的优化与人权保障的强化不仅是刑事诉讼演进的两条主线,也成为囊括了当事人模式与职权模式的现代刑事诉讼制度的共通性特征。而在笔者看来,无论是作为世界刑事诉讼沿革的脉络,还是作为当代世界刑事诉讼制度的典型特征,诉讼构造的优化与人权保障的优位均离不开辩护权的扩张。
     
    1、诉讼构造与辩护权的扩张
     
    回顾辩护权的沿革之路,大家发现其在现代程序法视野下的再生最终在审判阶段塑造了控、辩、审三方良性互动的控辩式诉讼构造。但辩护权的演进并没有止步于此,而是在近现代的诉讼构造确立后继续扩张,从而促成了诉讼形态的整体优化。
     
    1)辩护权的再生对诉讼构造的塑造
     
    辩护权对刑事诉讼构造的塑造作用可以追溯到人类社会的第一种诉讼形态,即弹劾式诉讼形态。但确切的说,存在于古罗马帝国时期弹劾式诉讼模式下的辩护权以及辩护活动并不具备现代程序法的实质内涵。因为在弹劾式诉讼形态下,犯罪被视为私人侵权,根本不存在国家追诉机关,诉讼程序的启动依赖于私人控诉,诉讼的成败也主要取决于当事人之间的对抗。这就决定了在弹劾式诉讼形态下,辩护人仅充当类似于民事诉讼中的“诉讼代理人”的角色,其所行使的权利也仅仅是受制于当事人的“代言权”而非独立于当事人的“辩护权”。但也必须指出,当事人的自行辩护以及这种“准辩护人”的代言活动增加了诉讼的对抗性,从客观上维系了弹劾式诉讼模式下这种朴素的平等对抗结构。
    当人类社会进入封建时代,犯罪的私人侵权性在统治者强化专制统治的需求的驱使下被抛弃殆尽。统治阶级将犯罪视为孤立的个人反对统治秩序的破坏活动,因此必须予以严厉镇压。这样,国家追诉取代了私人控诉,伴随而来的便是“控审不分”的诉讼构造。如此的制度环境根本不存在辩护权存在的空间以及发挥作用的必要性。资产阶级革命胜利后,纠问式诉讼构造得以根本改造,“控审分离、不告不理”的诉讼机制逐渐确立;同时,在控诉分离的诉讼架构下,辩护权获得了再生的空间。而此时的辩护权已经完全不同于初始时期的辩护权,一方面,辩护人由最初的“代言人”提升为被追诉人的“权益保护人”;另一方面,刑事诉讼中的对抗也由当事人及其辩护人之间的对抗演化为被追诉人及其辩护人与控诉机关之间的对抗。因此,辩护权内涵的更新、地位的提升构成了这一嬗变过程的核心内容,从某种程度上讲,也可谓征表了辩护权的扩张。
    可见,从最初弹劾式诉讼形态下的雏形,到纠问式诉讼形态下的消亡,再到近现代控辩式诉讼形态下的再生,辩护权的沿革始终伴随着人类刑事诉讼模式的演进,并最终促成了控、辩、审三方组合的形成。因此,“可以说辩护职能的形成和发展对于刑事诉讼‘三方组合’结构最终型塑起着决定性作用”[10],最终形成了控、辩、审、三方良性互动的控辩式诉讼构造。因为“如果不建立辩护制度,控诉方就失去了对立面,审判者的中立地位就无从谈起,刑事司法就会带有强烈的‘行政’色彩”。[11]
     
    2)辩护权的扩张对诉讼构造的优化
     
    辩护权的沿革对诉讼构造的价值不仅体现在“辩护权的生成最终塑成了法治化的诉讼形态”,还在体现在辩护权的扩张进一步优化了控、辩、审三方组合间的良性互动。[7] 其中,辩护权由审判阶段向审前程序的延伸对诉讼构造的优化作用尤甚。
    事实上,“在资产阶级刑事诉讼制度建立的早期,律师为被告人的辩护只停留在审判阶段,在审判前的诉讼程序中,律师根本无权介入”。[12] 正因为如此,有学者称“各国辩护权经历了一个从审判阶段向审前程序延伸的坎坷过程”。[13]即使当今辩护制度最为发达的美国也不例外,这清晰地体现在美国最高司法当局对联邦宪法第六修正案的理解上。[8] 在上世纪60年代之前,联邦最高法院在众多司法判例中明确指出在审前讯问程序中,驳回被追诉人聘请律师进行咨询的请求并不违反宪法。[9] 直到1964年的马修案,美国联邦最高法院才第一次确立了在侦查或讯问过程中,被追诉人有权获得律师帮助的权利。
    尽管历经坎坷,但辩护权由审判阶段向审前程序特别是侦查程序的延伸,对诉讼形态的整体优化产生了功不可没的作用。因为仅存续于审判阶段的“控、辩、审”三方组合构造,在现代程序法视野下,还难以称得上是完整的诉讼形态。事实上,缺失辩护权的审前程序仍然程序出浓厚的纠问色彩,审前程序在很大程度上沦为侦查机关主导的单方的行政治罪程序。
    以法国大革命中制定的《重罪审理法典》为例,其对刑事诉讼整体构造作了阶段化的折中处理,即:在审判阶段,采取控辩式诉讼程序,辩护人参与庭审并与控方开展对席辩论;在审前程序,依然推行既有的纠问式诉讼制度,辩护人协助被追诉人进行诉讼遭到禁止。[10] 法国的情形其实就是世界刑事诉讼由纠问式向控辩式演进过程中的一种“中间或过渡”状态,是世界刑事诉讼构造沿革过程的一个缩影。而终结这一行在半途中的状态的标志便是“辩护权向审前程序的延伸”。
    辩护权成功地扩张至审前程序,特别是侦查预审程序,一方面,协调了控辩式庭审与纠问式审前构造的机制冲突;另一方面,也在审前程序中塑造起控、辩、审的三方构造,从而使刑事诉讼的整体构造具备法治形态下的基本格局。当然,辩护权能的丰富与强化以及辩护形态由实体向程序的演进,也在很大程度上实现了“平等武装”,保障了“平等对抗”,从而达成了对诉讼构造的优化。[11]
     
    2、人权保障与辩护权的扩张
     
    毋庸置疑,从刑事诉讼的发展历程来看,辩护权的生成塑造了控、辩、审三方组合的诉讼结构,但在现代刑事诉讼构造形成的初始时期,辩护权依然十分弱小,难以实现与强大国家追诉权的平等对抗,其人权保障价值未得到充分显现。伴随辩护权由审判阶段向审前程序的延伸,辩护的权能不断丰富并强化,辩护的形态也逐渐从单一的实体辩护向程序辩护扩展,促成了刑事诉讼人权保障价值的实现。
     
    1)辩护权能的扩张与人权保障的提升
     
    正如上文所言,伴随辩护权的生成,刑事辩护人由弹劾式诉讼形态下的“代言人”发展到近现代控辩式诉讼形态下的“权利保护人”,这一嬗变本身就体现了辩护权的扩张。至此,辩护人获得了独立的诉讼地位,辩护权能的扩张也步入了法治化轨道。其中,辩护权能的扩张在审前程序中的人权保障价值尤为明显。[12]
    审前程序是公权与私权直接对抗的场域,追诉机关为查获犯罪,往往会直接采取限制甚至是剥夺被追诉人人身自由的强制措施,而一旦缺乏有效的监督与制约,这种权力必然会被滥用从而危及被追诉人的人身安全与自由。“社会保护本身不受犯罪分子危害的手段一旦被滥用,任何暴政都要甘拜下风。”[14] 基于此,西方法治国家,无论是当事人模式的英美法系国家还是职权模式的大陆法系国家,无不在人权保障理念的指引下,积极扩张审前程序中被追诉人的诉讼主体地位。事实上,强化被追诉人以辩护权为核心的诉讼权利已经成为现代刑事诉讼制度在审前程序中的普遍特征。
    “在德国和法国,辩护律师权利逐步扩展,逐渐享有了讯问时在场权、重要侦查环节的在场权、强制措施决定与变更时的参与权、证据调查申请权、阅卷权。”[15] 相比德国和法国,日本和意大利在侦查程序中辩护权的扩张更为显著。意大利刑事诉讼法赋予辩护律师类似英美法系国家辩护律师享有的“全天候”的在场权,不仅规定辩护律师在警察讯问犯罪嫌疑人时可以在场,还规定辩护律师在搜查、扣押、辨认、勘验与鉴定时也可以在场。日本刑事诉讼法虽然没有赋予辩护律师讯问时的在场权,却允许辩护人在搜查、扣押时在场并享有保全证据的权利。
    可见,除了会见权、阅卷权、调查取证权这些基本权能外,法治发达国家辩护权的内涵已经涵盖了律师在场权,这项本属于英美法系国家的“特权”已经突破法系的桎梏,扩展至传统的职权色彩浓厚的大陆法系,极大程度上提升了其刑事诉讼的人权保障水平。不仅如此,诸如非法证据排除规则、司法审查机制、法律援助制度不断完善以及律师职业独立性的增强,也属于广义上辩护权扩张的内涵,其从不同的侧面强化了辩护权的保障和救济。无疑,这些制度如同律师在场权一样,均体现并维系了刑事诉讼的人权保障价值。
     
    2)辩护形态的扩展与人权保障的强化
     
    国际性人权保障运动的兴起推进了世界范围内刑事司法改革的开展,在刑事辩护制度方面,辩护权的扩张不仅表现在从审判向侦查的延伸,而且还表现为辩护形态从实体向程序的扩展。
    程序性辩护这种被德肖维茨称为“最好的辩护”的辩护形态,有着较之实体辩护不可比拟的优势。实体性辩护基本上是从认定事实和适用法律两个方面针对检察机关的控诉展开的被动性防御活动。而程序性辩护则是一种积极的“进攻性辩护”,其旨在启动对控诉、审判行为合法性的司法审查,并最终作出侦查无效、证据无效、公诉无效、判决无效的权威裁决。换言之,程序性辩护会使侦控机关与裁判机关的程序性违法行为招致程序性法律后果,即:以剥夺违法侦查取证、滥用公诉权以及有违正当程序的裁判行为的“非法利益”的方式来抑制程序性违法行为,必然对非法搜查、扣押、采样、羁押、刑讯逼供,滥行起诉以及违反法定诉讼程序的裁判行为起到釜底抽薪的效果。
    程序性辩护的重要性在审前阶段尤为突出,因为在审前程序中几乎不存在实体性辩护的空间,除非辩护人可以提出犯罪嫌疑人不在犯罪现场、达不到刑事责任年龄或者属于依法不负刑事责任的精神病人的材料,而上述三种材料只有在极少数的案件中才存在,因此,关于被告人有罪或无罪、罪轻或罪重的实体辩护只能在审判阶段找到发挥作用的空间。不仅如此,在侦查阶段,“即使是侦查人员也还未形成对案件事实与法律定性的稳定看法”[16],在这样的情势下,要求辩护人在侦查阶段进行实体辩护实在是强人所难。可见,在审前程序特别是侦查程序中能切实发挥维护被追诉人合法诉讼权益的辩护活动只能是程序性辩护。而如果审前程序中缺乏程序性辩护,被追诉人就只能自行辩护,实质上意味着其获得律师帮助的权利被剥夺了。因此,在审前程序中,唯有程序性辩护可以为被追诉人提供即时的、同步的保护,可以对违法侦查取证行为进行有效的监督抑制,从而最大限度地维护其合法权益。
    更为重要的是,从“国家与社会”的关系这一宏观视角审视程序性辩护的功能,大家会发现“辩护权本身体现的是以社会力量制约国家权力的现代民主思路,换句话说,这种权利的行使是否成功,关涉的不仅仅是某个被告的权利,而最终于整个社会的权利能否与国家权力形成有效的制衡密切相关”。[17] 换言之,程序性辩护是包括被追诉人在内的社会力量抗制警察国家的有效路径。
    总而言之,程序性辩护在审前程序中的存续与发展,构成了对强大国家追诉权的有效制约,防止了公权力的肆意滥用,强化了被追诉人的人权保障。[13]
     
     
    从辩护权的生成及其发展路径来看,其沿革历程可谓贯穿了刑事诉讼发展的“来世今生”。从最初的弹劾式诉讼形态下的雏形,到纠问模式下的消亡,再到控辩式结构下的重生,辩护权获得了现代程序法上的价值并推动控、辩、审“三方构造”的最终塑成,从而奠定了法治形态下刑事诉讼制度构造的基底。在此基础上,从权能上看,辩护权不断丰富并强化;从适用范围上看,辩护权逐渐从审判阶段向审前程序延伸;从存在形态上看,辩护权完成了由实体辩护向程序辩护的扩张。这样的扩张之势,优化了控辩双方之间的力量对比,并最终促成了“控辩平等对抗”的实现。更为重要的是,控辩平等对抗已不再局限于庭审程序,而是在包括侦查程序的审前程序中也得以构建。这样,诉讼的各个阶段都呈现出“司法化”的特征,刑事诉讼构造得到整体优化。
    辩护权的沿革不仅带来了诉讼构造的定型与优化,而且也从根本上改善了被追诉人的境况。现代程序法意义上的辩护权的生成,可谓开启了刑事诉讼中人权保障的新篇章。伴随辩护权的扩张,被追诉人及其辩护人逐渐获得了足以对抗国家追诉权的“平等武装”,而程序性辩护的出现一改辩方被动防御的诉讼态势,这种攻防角色的换位有效地抑制了侦控机关的程序性违法行为。不仅如此,辩护权扩张带来的“平等武装”以及“互为攻防”也从审判阶段扩张至审前程序,由此带来的人权保障效应可谓具有里程碑意义,这不仅是因为在“最危险和最可怕的阶段”[18]辩护律师的介入可以改变被追诉人孤立无援的处遇,更显示了“以社会力量制约国家权力的现代民主思路”。[19]
    由是观之,刑事诉讼的现代化历程可谓是辩护权的沿革之路。因为,作为世界刑事诉讼发展的两条主线,诉讼构造的优化与人权保障的强化,均离不开辩护权的生成与扩张。可以毫不夸张地指出,辩护权的扩张构成了“诉讼构造优化”与“人权保障优位”得以实现的核心要素。申言之,辩护权的生成与扩张推进了刑事诉讼的现代化进程——这正是对“刑事诉讼发展史就是辩护权扩张史”这一法谚的精准释义。
     
     
    从世界刑事诉讼发展的规律来看,辩护权的扩张不仅塑造并优化了刑事诉讼构造,而且极大地提升了刑事诉讼中的人权保障水平,可谓征表了世界刑事诉讼的发展历程。那么,当大家以世界的视角检视中国的素材,是否会得出相同的结论,换言之,中国刑事辩护权的扩张是否推进了中国刑事诉讼的现代化以及在多大程度上推进了刑事诉讼的现代化,就是大家必须回答的问题。对此,笔者将从中国刑事辩护权的立法沿革出发,论证辩护权的再生与扩张对中国刑事诉讼构造的优化以及人权保障提升的功效,以验证“刑事诉法发展史就是辩护权扩张史”这一箴言是否适用于中国语境。
     
     
    尽管在建国前30年间,关于刑事辩护权的规定在宪法、组织法以及各种形式的决定、通知、批复中均有体现,但这些规定均不具备程序法治内涵。不仅如此,随着阶级斗争思想在刑事司法领域的弥散,仅有的这些规则也被抛弃殆尽,被追诉人逐渐沦为刑讯的对象,毫无辩护权可言。1979年刑事诉讼法的诞生,终结了这一混乱无序的状态,标志着我国程序法意义上辩护权的生成,塑造了现代刑事审判构造的雏形,提升了权利保障水平。
     
    1、辩护权的再生与诉讼构造的重塑
     
    文革期间,毫无任何宪政基础的革委会被写入宪法,实际上充当了地方各级权力机关与行政机关的双重角色;检察机关在全国范围内被取消,法院与公安机关的建制虽得以保存,但实际上成为了各级革委会操控下的炮制冤假错案的机器。[14][20] 这样,建国初期确立的宪政体系被完全打乱,这种国家权力之间分化整合的混乱无序必然影响到刑事诉讼的正常运行。事实上,检察机关在宪政体系中的缺失带来的诉讼职能分化组合的混乱——“控审合并”,已经使得建国初期艰难建立起来的诉讼制度蜕化到纠问式诉讼形态。如此的制度环境根本不存在辩护权生存的空间。事实上,从“反右派斗争”的扩大化开始,刑事诉讼的纠问色彩就已经显现,律师辩护逐渐被打上反党反人民的阶级烙印。[15] 正如学者所言“截至学问大革命结束,新中国的刑诉诉讼模式经历了强职权主义、有纠问主义倾向到彻底的纠问主义诉讼模式三个阶段”。
    申言之,刑事诉讼向纠问形态的退变之路也正是辩护权的消亡过程。因此,要重塑既有的诉讼构造,就必须提升被追诉人的诉讼地位,赋予被追诉人辩护权。对此,1979年刑事诉讼法在总则中开宗明义地规定“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护”,同时对刑事辩护制度作了专章规定,这标志着刑事辩护权的重生。[16] 这一重生并非对建国初期法制发展黄金时期辩护权的简单回复,而是在更高层次上的升华。这不仅是因为,刑事诉讼法关于辩护制度的规定较之法制初创时期内涵更加丰富,更重要的是顺应了程序法定的现代法治精神,契合了辩护权作为一项诉讼权利的程序法内涵。这样,辩护权的再生,辅之以审判权的复位与检察机关的重建,在实际上架构起控、辩、裁三方共同参与的犯罪追惩机制。尽管离现代诉讼模式中诉讼职能的高度分化与整合相距甚远,但毕竟塑造了现代刑事审判构造的雏形。
    对此,有学者称其为“强职权主义模式”。[17] 之所以称其为强职权主义模式,主要是因为与同时期大陆法系职权模式比较,我国1979年刑事诉讼法中辩护权仅限于审判阶段、力量弱小、形态单一,难以对抗强大的职权因素,而这也从侧面说明了辩护权的扩张是未来中国诉讼构造优化的必然路径。
     
    2、辩护权的再生与人权保障的曙光
     
    显然,将“被告人有权获得辩护”确立为刑事诉讼法的基本原则,并辅之以关于刑事辩护的专章规定,较之文革时期毫无辩护权可言的纠问形态,彰显了更多的权利保障色彩。当然,1979年刑事诉讼法中的权利保障因素并不局限于辩护权的规定,诸如确立适用刑事诉讼法一律平等的原则;强调公检法三机关分工负责,互相配合,互相制约;规定公检法三机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利;规定严禁刑讯逼供;明确了办案期限,防止诉讼拖延……这些原则或制度都带有权利保障的色彩。但是,这些规定多是从“限权(力)”或“义务”的角度防止侦控机关侵犯被追诉人合法权益的,与从“扩权(利)”与“权利”的路径来维护被追诉人合法权益的“辩护权与辩护活动”对比,其权利保障色彩显得逊色的多。
    不仅如此,如果将“辩护权”的规定与“保障无罪的人不受刑事追究”以及“保护公民的人身权利、民主权利和其它权利”的诉讼任务联系起来,大家会发现关于辩护权的表述绝非措辞上的需要,而是历经十年浩劫后对刑事诉讼制度的重新审视,表明立法者已经认识到刑诉不仅仅是无产阶级专政的“刀把子”,这一点从当时主持和领导法制工作的彭真同志的表述中可以得到印证。[18] 在1979年刑事诉讼法的任务中增加保障公民权利的内容正是对动荡时期践踏人权现象的直接回应[19] ,而这一回应最直接、最突出的表现就是立法重新确定被告人有权获得辩护。
    由是观之,“自1978年开始,中国刑事诉讼立法便开始将权利保障作为一项基本引导思想,尽管未使用‘人权’这类概念。因此,所谓‘观念的大转折’并非始于1990年代,1979年刑事诉讼法才是观念转折的关键时期”。[21] 在笔者看来,1979年刑事诉讼法中植入辩护权等权利保障因素犹如黑夜里的点点烛光,可谓是“人权保障精神”在我国刑事诉讼中的最初体现,保障人权的价值理念正是沿着这些最初的“权利保护观念”萌生并不断发展壮大的。简言之,1979年刑事诉讼法虽然充斥着“重打击、轻保护”的阴霾,但大家依稀看到了人权保障的曙光。
     
     
    1979年刑事诉讼法架构起控、辩、裁三方共同参与的犯罪追惩机制,但这种三方组合仅仅存在于审判阶段。1996年刑事诉讼法的诞生,使得辩护权延伸至审前程序,拓展了辩护权的生存空间,对于打破封闭的侦控程序、提升审前程序的人权保障水平意义重大。
     
    1、辩护权的延展与诉讼构造的调整
     
    纵观1979年以来中国刑事诉讼的制度变迁史,大家不难发现,程序司法化无疑是贯彻期间的一条主线。[22] 在笔者看来,程序的司法化包括程序构造的司法化与程序运行的司法化两层内涵,而程序构造的司法化或诉讼化作为程序运行司法化的前提与基础,必然成为大家关注的重中之重。必须客观地指出,1979年刑事诉讼法仅仅在审判程序中实现了程序构造的司法化,而审前程序在整体上仍然表现为侦控机关对犯罪嫌疑人的单向追诉。
    尽管作为辩护权本源主体的犯罪嫌疑人在审前程序中享有自行辩护的权利,但在程序法视野下作为辩护权派生主体的辩护律师的辩护权才是现代刑事辩护的当然内涵,才足以有效抗制强大的国家追诉权。然而,令人遗憾的是在当时中国的制度设置与实践环境下,犯罪嫌疑人的自行辩护也难以得到实现。因为“如实回答义务”的保留使得自行辩护也被打上“负隅顽抗”的烙印。可以毫不夸张的说在1979年刑事诉讼的制度设置下,被追诉人在审前程序中不仅没有获得律师帮助的权利,甚至连自行辩护的权利也名存实亡了。于是,审前程序完全成为了追诉机关主导的单方惩处程序。1996年刑事诉讼法赋予犯罪嫌疑人在审查起诉阶段委托辩护人的权利,这样审前程序中的辩护权便获得了现代程序法的内涵。[20] 不仅如此,律师还可以介入侦查程序为犯罪嫌疑人提供法律帮助,尽管未获得辩护人的地位,但毕竟使被追诉人摆脱了孤立无援的境地。[21]
    这样,在我国刑事诉讼发展史上,辩护权第一次介入到审前程序,为我国审前程序特别是侦查程序的诉讼化改造作了铺垫。审前程序诉讼化是现代刑事诉讼区别于传统刑事诉讼的典型特征,纵观西方法治发达国家,即使是职权色彩最浓厚的德国、法国也在重大侦查行为中确立了控、辩、裁三方共同参与的诉讼化程序构造。但是,囿于我国特有的宪政体制,人民法院难以介入到刑事审前程序,这就决定了我国刑事审前程序的诉讼化只能从辩护权的介入开启。[22] 不仅如此,辩护权介入深度与广度的扩张,也会对传统的单方追诉构造产生巨大冲击,改善审前程序的制度环境,为审前程序最终的诉讼化奠定基础。
    事实上,辩护权向审前程序的延展不仅推进了审前程序构造的诉讼化,而且还间接地促进了审判程序诉讼构造的巩固,迎合了对传统庭审模式的当事人化改造。“现代刑事诉讼以证据裁判主义为原则,认定事实、适用法律无不建立在证据的基础上,尽管证据的出示、质证都发生在审判阶段,但证据的收集、保全均发生在审前阶段,因此,审前阶段和审判阶段有着直接关联,并在一定程度上决定着审判结果。”[23] 申言之,审前程序中没有辩护律师的介入,就不能对侦控机关的侦查取证行为形成有效地制约与监督,也难以收集到利于被追诉人的证据材料,最终导致控方证据对辩方证据形成压倒性优势,控辩平等对抗、平等保护、裁判中立不可能在任何程度上得到实现,整个庭审会极易演化为控方的独角戏。因此,在我国侦查中心主义的诉讼形态下,将辩护权延伸到审前程序,对于实现控辩平等对抗,促进庭审的实质化,保证裁判的中立意义不可小觑。
    由是观之,辩护权的延伸和扩展不仅弱化了审前程序的职权色彩,而且推动了“控审分离、控辩平等对抗、审判中立”的控辩式庭审模式的巩固和运行。
     
    2、辩护权的延展与人权保障的初显
     
    一国刑事审前程序中的制度设计,直接反应了该国刑事司法领域乃至整个社会的人权保障状况,因为“越是在危险的时候, 越能显示出一个社会的人权保障水平。”[24] 纵观西方法治发达国家,为了保障被追诉人的人权不受国家公权力肆意侵犯,扩大和强化被追诉人在审前程序中的诉讼权利已成为普遍共识。对此,职权主义国家和当事人主义国家遵循了近乎相同的逻辑路径,最典型的表现当属司法授权与司法救济机制的设置,不得强迫自证其罪原则的确立以及辩护律师在侦查程序中参与范围的不断扩大。
    显然,司法审查机制与反对自我归罪的特权在1996年刑事诉讼法中是缺失的,这就决定了我国刑事审前程序中的人权保障只能依赖于辩护权的扩充来实现。换言之,辩护权的扩张直接决定了我国审前程序中的人权保障水平。从辩护权涵盖的诉讼阶段看,1996年刑事诉讼法将辩护人介入诉讼的时间提前至审查起诉阶段;从条件性辩护权利上看,1996年刑事诉讼法赋予辩护律师在审查起诉阶段享有阅卷权、会见和通信权、调查取证权;从辩护权行使的保障上看,1996年刑事诉讼法扩充并强化了法律援助制度。[23] 总的来看,这些规定提升了被追诉人获得律师协助的权利的实在化程度,极大地提升了审前程序中的人权保障水平。
    不仅如此,1996年刑事诉讼法对于辩护权的延展也促进了我国刑事诉讼中“权利保障观念”向“人权保障理念”的演进。正如上文所言, 1979年刑事诉讼法中植入了权利保障性因素,可谓是“人权保障精神”在我国刑事诉讼制度中的最初体现,而保障人权的引导思想也正是沿着这些最初的“权利保护观念”萌生并不断发展壮大,但是有一点是大家不得不承认的,即当初的立法本意中是不包涵人权保障思想的。因为对于一个刚从混沌中走出来的国家,其首要的追求是对秩序的恢复,换言之,亟待解决的是实现无法到有法的嬗变,而对秩序恢复的渴望在立法中的演绎便是对权力因素的推崇。由是观之,在阶级斗争的残毒尚未完全清除、市场经济尚未启动的年代里是不可能孕育出人权保障思想的。
    必须沉着的指出,人权保障理念在刑事诉讼法中的贯彻始于1996年刑事诉讼法,因为商品经济的深入发展使市场主体的自由、平等得到前所未有的推崇与发展,并在极大程度上刺激了公民权利意识的增长。同时,对外开放范围的不断扩大使得人权保障理念源源不断的输入中国。所以,经济的转型以及观念的转换必然会衍射到刑事诉讼领域,导致对诉讼主体人权保障的关注,一个最为突出的表现就是试图突破传统刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的客体地位,这鲜明而又集中反映在刑事诉讼立法对辩护权的扩充上。
    可见,辩护权的扩充是刑事诉讼适应新时代的需求而进行的自我完善,标志着人权保障思想在中国刑事诉讼中的渗透。至此,人权保障理念已经从最初源自对法律秩序恢复的渴望演化为一种自觉地、主动的追求,尽管这种追求还没有达到与控制犯罪等量齐观的程度,但毕竟其实现了刑事诉讼领域中人权保障思想的从无到有,迈出了我国刑事诉讼制度由传统走向现代的坚实的一步。
     
     
    考察现行年刑事诉讼法关于辩护权的设置,笔者发现新法对辩护权的扩张无论在权能、形态还是在适用阶段上均实现了新的突破,促进了刑事诉讼整体构造的进一步优化与人权保障的强化。
     
    1、辩护权的扩张与诉讼构造的优化
     
    诉讼构造的分化与整合作为现代刑事诉讼的共通性特质在1996年刑事诉讼法中主要表现在对庭审程序的当事人化改造。而由这种改造产生的控、辩、裁之间的良性互动关系只在一审程序中得以基本构建,在此之外的审前、二审、再审以及死刑复核程序中并未确立。审视现行刑事诉讼法,笔者发现辩护律师介入诉讼的实质参与度呈现出由一审程序为节点向前后扩张的态势,这从整体上促进了“程序主体间结构关系的司法化调整,推动主体间由单方程序结构、经双程序结构不断向三方程序结构演进”。[25]
    从一审程序来看,现行刑事诉讼法明确了证人、鉴定人出庭作证的条件,并构建起专家辅助质证制度,这在实际上强化了辩方的质证权;非法证据排除规则的确立,则丰富了辩护权的权能、扩展了辩护的形态,使被告人及其辩护人可以对侦查机关的违法取证行为开展有针对性的程序性辩护。[24] 由是观之,一审程序中辩护权的强化,进一步巩固了我国庭审模式的改革成果,使“控辩平等对抗”诉讼构造更加牢固。
    从二审程序来看,在原有的制度框架下,控、辩、裁三方良性互动的诉讼构造并未形成,或者严格的讲并未完全形成,这主要归因于实践中“书面审理为主、开庭审理为辅”的审理方式。而确立“控辩平等对抗”的现代诉讼构造的基础前提是辩方能够实际的参与到决策的形成过程中,因为“利益主体参与并自主行使权利足以确立程序结构在道德上的可接受性”[26],在利益主体难以参与诉讼的情况下,连诉讼构造的三方形态都不具备,更不用提控辩平等对抗了。对此,现行刑事诉讼法扩大了二审开庭审理范围,这在实质上强化了辩方的程序参与权与意见表达权,初步建构起诉讼化的审理方式。[25]
    从死刑复核程度看,既有的程序可谓是“辩护权”的禁区[26],因为与一审、二审相比,死刑复核程序在我国刑事诉讼中的诉讼化程度最低,根本不存在辩护律师介入的空间,程序整体呈现出明显的单向性、封闭化运作特征。对此,现行刑事诉讼法赋予辩护律师介入死刑复核程序的权利,尽管只是塑造了一个松散的三方性构造,但30年来完全闭塞的状态以被撬开一个缺口,这在死刑复核程序“诉讼化”之路上迈出了关键的一步,同也为大家描绘出死刑复核程序的未来发展图景,即进一步实现不同诉讼职能的分化整合,逐渐确立“三头对案”的诉讼构造。
    正如上文所言,辩护权的扩张呈现出由一审程序为节点向前后扩张的态势,而从某种意义上讲,辩护权在审前程序中的扩张对于诉讼构造的整体优化意义更为显著,因为审前程序特别是重大侦控行为的诉讼化始终是困扰中国近30年以来刑事诉讼现代化进程最棘手的问题之一。值得欣喜的是,现行刑事诉讼法对审前程序所作的相关修改,正显示出突破传统的张力。
    尽管1996年刑事诉讼法将辩护人介入诉讼的时间提前至审查起诉阶段,并规定在侦查阶段可以会见犯罪嫌疑人以及提供法律帮助,但总的来看,单方式与双方式程序构造依然是审前程序中的主体诉讼形态。[27] 申言之,审前程序中辩护律师缺乏与侦控机关互动的法定途径,只能与自己的当事人发生单线联系,如在侦查阶段,辩护律师不能调查取证、不能提出意见,不能介入批捕程序;在起诉阶段,虽然可以调查取证、阅卷,但不能介入审查起诉程序。如此看来,在整个审前程序中仅审查起诉阶段呈现出轻微的对抗色彩,侦查阶段根本不具备丝毫的对抗性。[28]
    对此,现行刑事诉讼法赋予辩护律师介入审查批捕、审查起诉以及在侦查终结时提出意见的权利,这样,从侦查程序开始,辩护律师便可以与侦控机关展开相应的对抗,“从某种程度上意味着我国的对抗制正在逐步向侦查阶段延伸”。[27] 正如上文所言,辩护权第一次介入到审前程序,为我国审前程序特别是侦查程序的诉讼化改造作了铺垫,而辩护律师与被追诉人的单线联系转为与被追诉人、侦控机关的双向联系则是审前程序诉讼化在既有铺垫基础上的发展。
    尽管现行刑事诉讼法并未将大多数侦查行为由原来的单方结构调整为双方或三方结构,但辩方实质参与程度的提升是值得肯定的,尤其关于逮捕程序的修改,意味着立法开始架构起带有三方结构特征的羁押决定程序,而这种三方决定程序正是我国审前程序诉讼形态化的应然努力方向。
     
    2、辩护权的扩张与人权保障的发展
     
    “现行刑事诉讼法将保障被追诉人的辩护权提升到刑事诉讼法基本原则的高度”[29][28] 正如学者所言“没有哪一项诉讼制度或诉讼程序能像刑事辩护制度那样与‘敬重和保障人权’有着如此密切的关系,甚至可以说刑事辩护制度就是为了在刑事诉讼中实现敬重和保障人权而生存和发展的”。[29] 这一提纲挈领的修改契合了辩护权在诉讼权利体系中的应然地位,顺应了“敬重与保障人权”的基本任务[30],为辩护权的扩张奠定了坚实而又直接的法律基础。以此为依托,现行刑事诉讼法对辩护权作了全面扩充。[31],“这种修改不仅强调了犯罪嫌疑人、被告人是刑事诉讼中诉讼权利保障的首要对象,而且强调了辩护权在犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利体系中的核心地位”。
    从涵盖的阶段来看,辩护权呈现出以一审程序为节点的扩张态势。在审前程序中突出地表现为律师“辩护人”的地位延伸到侦查程序;在审判程序中突出地表现为辩护律师可以介入到死刑复核程序中。如此看来,辩护律师的介入和参与贯通到诉讼的各个阶段,使犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利得以实在化。从辩护形态看,现行刑事诉讼法第一次明确了实体性辩护与程序性辩护并重的辩护格局,这样辩护律师就可以根据所处的诉讼阶段有针对性地选择辩护形态,尤其是审前阶段的程序性辩护对于抑制违法侦查、控诉行为意义重大。[32] 相比辩护覆盖面的进一步延伸与辩护形态的扩展,辩护权能的拓展,尤其是手段性辩护权利与保障性辩护权利的扩张,对于人权保障的强化更为显著。
    现行刑事诉讼法对辩护律师的会见权、阅卷权、调查取证权等手段性辩护权利作了相应修改。关于会见难,现行刑事诉讼法明确规定不论任何诉讼阶段,除三类特殊案件外,辩护律师持“三证”就可以直接到看守所会见,而无需经过侦查机关批准;关于会见险,现行刑事诉讼法规定自移送审查起诉之日起,辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人可以向其核实有关证据。这样,辩护律师的会见权在立法上得到了保障,并使得会见得以实质化。关于阅卷难,现行刑事诉讼法已经将阅卷的范围由审查起诉阶段的诉讼文书、技术性鉴定材料与审判阶段的主要证据复印件统一扩展至全部案卷材料,这样就解决了“阅卷难”的问题。关于调查取证,“特别是侦查阶段有无调查取证权的问题略显复杂,观点不一”[33][30],这主要是因为现行刑事诉讼法,肯定了辩护律师在侦查阶段辩护人的身份,但关于辩护律师在侦查阶段职责的规定又没有明确包括调查取证。对此,笔者认为既然辩护律师在侦查阶段具备了辩护人的地位,那么就当然地享有调查取证权,只是基于侦查秘密原则的要求调查取证的范围应有所限制罢了,较之原刑事诉讼法在侦查阶段律师不具有调查取证权已是莫大进步。[34] 至此,以“法的效力位阶”为由横亘于解决刑“刑事辩护三难”道路上的大山已经搬走。
    无救济即无权利,现行刑事诉讼法在扩张辩护权的同时,也为辩护权的救济与保障提供了有效的途径。诸如赋予辩护人对办案人员及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的行为与违反办案的行为提出申诉、控告的权利,又如法律援助的范围得以扩大、诉讼阶段得以提前、方式得以调整,再如初步构建起辩护人不被侦查机关违法追究伪证罪的保障机制。这些对于防止辩护权的虚化,确保辩护权的有效行使提供了切实保障。
    在当代以及任何其他的时代,法的发展的重心既不在不立法,也不在于法学或司法判决,而在社会本身。[31] 因此,探讨了辩护权在实证法上的扩张对人权保障的强化后,有必要从更宏观、更深刻的视角探究人权保障思想在刑事诉讼中的演进。只有这样,对中国刑事诉讼人权保障的认识才不至停留于干瘪的制度的、表面的认识。
    正如冀祥德教授所言,“与1996年刑事诉讼法的修改主要考虑中国社会为推经改革开放、强调与国际接轨不同,2012年刑事诉讼法修正案的出台更主要地是为了回应中国社会快速转型的内在需要。”[32] 这一转型突出地表现为“我国已经从一个‘整体社会’(或曰一元化社会)转变为‘多样化社会’,即经济成分和经济利益分配多样化、社会生活多样化、社会组织形式多样化、就业岗位和就业形式多样化。”[33] 换言之,我国传统的一元社会结构在经济改革的强力冲击下发生了深刻的变化,培植出了独立于国家的多元的利益集团,中国事实上已经由一致性社会演化为了多元社会。正如昂格尔所言“在集团多元的情况下,为了公平地调整各种利益关系,必须制订一套中立的、具有普遍性和自治性的法律规范。”[35][34] 申言之,这种多元化社会格局必然产生限制国家权力的强烈要求,而这种需求在刑事诉讼中最集中、最直接地体现便是强化辩护权,因为“辩护权本身体现的是以社会力量制约国家权力的现代民主思路,换句话说,这种权利的行使是否成功,关涉的不仅仅是某个被告的权利,而最终与整个社会的权利能否与国家权力形成有效的制衡密切相关”。
    由是观之,现行刑事诉讼法对辩护权的扩张,契合了新型的国家与社会关系格局对国家权力制约的需求,表明人权保障理念在更为广阔与深刻的视野下得到了进一步发展,并已经内化为中国刑事诉讼的内在品格。
     
     
    由上文的探究可知,辩护权的再生在审判阶段重塑起控、辩、裁三方共同参与的程序构造;辩护权向审前程序的延展弱化了审前程序的职权色彩、奠定了审前程序构造诉讼化的基础,同时间接地促进了审判程序诉讼构造的巩固,迎合了对传统庭审模式的当事人化改造;辩护权在深度与广度上的进一步扩张,不仅使得辩护律师的介入和参与贯通到诉讼的各个阶段,而且推进了现代程序构造由审判程序向审前程序的延伸,标志着原有单向行政治罪式的审前构造向控辩平等对抗的现代化审前结构演进。这种演进已显示出一种突破传统的张力,表明变革已经触及中国刑事诉讼现代化的深水区,而这也从侧面描绘出未来中国刑事审前程序现代化的应然路径。由是观之,回顾中国1979年以来刑事诉讼的变迁历程,辩护权的扩张呈现出由一审程序为节点向前后诉讼阶段延伸的态势,而伴随辩护权扩张带来的“控辩平等对抗”的格局已经在刑事诉讼的各个阶段确立下来。
    辩护权的扩张在优化诉讼构造的同时,也极大地提升了中国刑事诉讼的人权保障水平。尤其是辩护权能的丰富与辩护形态向程序性辩护的扩张,不但增加了犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人与侦控机关交涉、对抗的手段,而且强化了诉讼权利遭受侵犯时的救济与保障。事实上,在司法审查机制以及沉默权规则未确立的制度背景下,审前程序中人权保障的实现主要依赖于刑事辩护制度,这尤为凸显了辩护权在中国刑事诉讼中的人权保障价值。
    不仅如此,如果将辩护权的扩张与刑事诉讼法历次修改的主导因素联系起来作深入考究,大家会发现从权利保障观念的萌生,到人权保障思想的初次显露,再到人权保障理念的深入贯彻,辩护权的扩张可谓征表了人权保障的价值理念在中国刑事诉讼中的演进。这一演进历程不仅描绘出人权保障理念发展的阶段性特征,更重要的是其从法社会学视角提炼出“辩护权的扩张”与“人权保障理念产生、发展”之间的逻辑关联。
    总而言之,辩护权的扩张促进了刑事诉讼整体构造的优化,推动了人权保障的进步与发展,可谓征表了中国刑事诉讼的现代化进程。因此,可以说“中国刑事诉讼的发展史就是辩护权扩张史”。
     
    参考文献
     


    [1] 关于刑事诉讼现代化的研究参见马贵翔、胡铭:《正当程序与刑事诉讼的现代化》,中国检察出版社2007年版;卞建林:《刑事诉讼的现代化》,中国法制出版社2003年版;左卫民、王凌:《中国刑事诉讼法制现代化历程论纲》,载《法律科学》1995年第1期;左卫民、万毅:《我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究》,载《中国法学》2003年版第4期;吴宏耀:《现代法视野中的刑事诉讼》,载《政法论坛》2004年第2期;胡铭、黄锫:《法学研究方法论与刑事诉讼的现代化——以法律经济学研究方法论为例的检视》,载《政法论坛》2007年第5期;任哲华:《中国刑事诉讼制度的现代化》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2010年第7期。
    [2] 关于刑事诉讼中人权的主体,学界争议的焦点主要集中在是否包含被追诉人以外的其他诉讼参与人,以及是否包含集体人权。显然,包含集体人权的观点以为学界主流观点所摒弃。但对于人权的主体是否包含其他诉讼参与人则有不同的见解:有学者认为被害人,以及证人等诉讼参与人也属于刑事诉讼中人权的主体;有学者反对将被告人以外的被害人、诉讼参与人纳入人权的主体。但是,两种观点都认可“刑事诉讼中人权保障的重点应该是被追诉人。因此,笔者在本文中提及的“人权保障”主要是指犯罪嫌疑人、被告人的人权。
    [3] 刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的,并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。参见李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第7页。刑事诉讼构造,又被称为诉讼形态或诉讼模式抑或诉讼形式,尽管称谓不尽相同,但其核心内涵均是指“不同诉讼主体间的法律地位及相互关系”,这在学界已经达成共识。
    [4] 参见[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》,丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第130页;[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第89页;[日]田口守一:《刑事辩护制度》,载[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,中国法律出版社、日本成文堂,1997年版第432页。刑事诉讼发展史就是辩护权扩张史,有时也被译作“刑事诉讼文明史就是辩护权扩大史”或“刑事诉讼的进化史也可以说是辩护权的发展史”。而从历时的分析来看,刑事诉讼的发展历程正是由传统刑事诉讼向现代刑事诉讼的沿革,因此,可以说刑事诉讼的现代化进程正是辩护权的扩张之路。申言之,辩护权的扩张推动了刑事诉讼的现代化,这也是本文论证的重心。
    [5] 如提及弹劾式诉讼形态,人们就会想到私人发动控诉;提及纠问式诉讼形态,人们就会想到控审不分、国家追诉;提及职权主义诉讼形态,人们就会想到法官积极利用职权查明案件真实所持的“积极中立”的诉讼态度;提及当事人主义诉讼模式,人们就会想到控辩平等对抗、法官“消极中立”。
    [6] 如在审判程序中,英美法系国家与大陆法系国家均确立“控审分离、控辩平等对抗、审判中立”的诉讼格局;在审前程序中,两大法系国家普遍确立了司法授权原则与司法救济原则。不仅如此,随着两大法系的不断融合,传统大陆法系国家普遍确立沉默权,加之,辩护律师在侦查程序中参与范围的不断扩大,使得传统职权主义模式在审前程序中也呈现出“诉讼”的性质。
    [7] 辩护权在现代程序法视野下获得再生后,便呈现出不断的扩张之势,主要表现在以下三方面:辩护权能的丰富与强化;辩护权从审判程序向审前程序的扩展;辩护形态从以实体辩护为主到实体与程序并重甚至偏重程序辩护。其中,本部分重点从辩护权向审前程序的扩展,来探讨辩护权扩张对刑事诉讼整体构造的优化。当然,辩护权能的丰富与强化,以及辩护形态的变化也对诉讼构造的优化起作用,对此笔者在本部分将提及。但是,辩护权能的丰富与强化,以及辩护形态的变化集中地体现出了辩护权扩张的人权保障价值,对此,将在后文重点论述。
     
    [8] 美国联邦宪法第6修正案明文规定:“在一切刑事案件中,被告人享有……律师帮助他辩护的权利”。这是被追诉人在审前程序中获得律师辩护的宪法依据。
    [9] 参见江礼华、杨诚主编:《外国刑事诉讼制度探微》,法律出版社2000年版,第65-68页。
    [10] 参见[法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑事诉讼法精义(上)》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第88页—92页。
    [11] 关于“平等武装、平等对抗”对诉讼构造的优化作用,冀祥德教授在其《控辩平等》论中有详细阐释,在此不再赘言。
    [12] 顾永忠教授将辩护权的现代法治内涵解读为:手段性辩护权利,即直接针对追诉、指控行为行使的各项辩护权利,如陈述权、反驳权、辩论权;条件性辩护权利主要指为行使手段性辩护权利提供条件的权利,诸如会见权、通信权、调查取证权、阅卷权;保障性辩护权利主要指保障犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中的诉讼权利以及其他权利不受侵犯的权利,如非法证据排除权、程序违法上诉权、申诉权。参加顾永忠:《刑事辩护的现代法治涵义解读——兼谈我国刑事辩护制度的完善》,载《中国法学》2009年第6期。在笔者看来,顾教授所指的手段性辩护权利,条件性辩护权利以及保障性辩护权利均为辩护权的权能,换言之,辩护权是一种集手段性辩护权利,条件性辩护权利以及保障性辩护权利为一身的权利集合体,因此,辩护权权能的扩张包含了上述三种权利的扩张。而如果从辩护权能的视角审视辩护权的扩张进程,其内涵呈现出由手段性权利向条件性权利与保障性权利扩张的趋势,这实际上也契合了辩护权由审判程序走向审前程序,由实体性辩护扩展到程序性辩护的趋势。 
     
    [13] 当然,程序性辩护也适用于审判程序,但介于绝大多数侵犯人身权利与诉讼权利的程序性违法行为多发生在审前程序,所以审前程序特别是侦查程序中程序性辩护的人权保障价值更为突出,因而成为本部分的论证重点。 
     
    [14] 1975年宪法第22条规定:“地方各级革命委员会是地方各级人民代表大会的常设机关,同时又是地方各级人民政府”。
    [15] 律师出庭为刑事被告人认辩护被认为是“替坏人说话、为犯罪开脱”。不少人对律师辩护横加指责,将律师制度说成是“资本主义的制度”,律师参与刑事辩护是“为被告人开脱罪责”,“丧失阶级立场”,律师坚持实事和法律是“不要党的领导,搞法律至上”等等。参见谢佑平:《社会秩序与律师职业:律师角色的社会定位》,法律出版社1998年版,第195页。
     
    [16] 参见1979年刑事诉讼法第总则第8条以及第四章26条到30条。
    [17] 1979年刑事诉讼法实现了我国刑事诉讼制度由纠问式到强职权主义模式的转型,确立了当时我国刑事诉讼的基本构造,即“强职权主义”诉讼模式,其主要有三个方面的特点:第一,控、辩、裁三方分立,构成刑事诉讼构造的主体;第二,控辩双方既对立又统一,决定两者特有的法律关系;第三,控裁双方既配合又制约,形成特有的相互关系。参见李心鉴.:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第150页。
    [18] 在起草1979年刑事诉讼法的过程中,彭真指出:“立法任务很重,很紧迫,对‘文革’的教训要总结,但不要专门开一般的务虚会,而是在起草制定法律时,总结教训,在法中有针对性的作出规定,从法制方面来防止这些问题再发生。”
    [19] 早在文革前刑事诉讼法的起草工作就已经开始,那时的草案对刑事诉讼任务的规定是“揭露犯罪、证实犯罪和惩罚犯罪”,并不包含保障无罪人不受刑事追究。
     
    [20] 参见1996年刑事诉讼法第33条。
    [21] 参见1996年刑事诉讼法第96条。
    [22] 我国宪法第135条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,相互配合,相互制约,以保证准确有效地实行法律。” 这样的宪政体制决定了“中国刑事审判程序在诉讼构造上的最大特点是,公安机关和检察机关主导整个审判前的诉讼活动,中立的司法机构无权参与审判前活动,也难以对审判前的追诉活动实施同步的司法审查和控制;公安机关和检察机关按照法定的立案管辖分工,各自独立地从事侦查活动,对于追诉程序的启动、运行和终结基本上拥有独立的决定权。”参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2005年版,第499页,500页。
     
    [23] 参见1996年刑事诉讼法第33、34、36、37条。
     
    [24] 参见现行刑事诉讼法第56条,187条,192条。
     
    [25] 现行刑事诉讼法第223条规定“当事人对一审判决认定的事实、证据提出异议,二审法院认为可能影响定罪量刑的上诉案件;被告人被判处死刑的上诉案件”均应开庭审理。这就很多程度上扩展了开审审理案件的范围,加之,实践中多数上诉理由都是认定事实与采纳证据方面的问题,这样新法实施后二审开庭审理案件的数量必然会有很大增长。这也意味着现代刑事诉讼构造将在大部分上诉案件中确立下来,使二审程序在构造上更符合“控审分离、控辩平等对抗、审判中立”的良性互动样态,进而推动审判程序整体构造上的现代化。
    [26] 这里指的是在死刑复核程序中被追诉人只能自行辩护,不能获得辩护律师的帮助。
    [27] 除逮捕之外的其他对人、对物的强制措施,均由侦查机关自行决定,属于单方程序构造;即使是审查批捕、审查起诉所谓的双方程序构造,也不存在辩护律师介入的法定途径。
    [28] 当然,这里的对抗性是指辩护律师与控方的对抗,因为现代程序法视野下,被追诉人与控方之间的对抗只能借助辩护律师的帮助才能得到保障。
     
    [29] 1996年刑事诉讼法第14 条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利”,现行刑事诉讼法修改为:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。”
     
    [30] 现行刑事诉讼法将“敬重和保障人权”写入刑事诉讼法的任务中,参见现行刑事诉讼法第2条。
    [31] 之所以说“全面”扩充,是因为现行刑事诉讼法的修改从“涵盖诉讼阶段”、“辩护形态”、“辩护权能”三个维度对辩护权作了扩张。对此,本部分将从这三方面探讨辩护权扩张对刑事诉讼中人权保障的强化,但论述的重点集中于辩护权权能的扩张对人权保障的提升,并着重从条件性权利与保障性权利的扩张上切入。
    [32] 1996 年刑事诉讼法第35 条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”现行刑事诉讼法第35 条规定: “辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。将合法权益修改为“诉讼权利和其他合法权益”实质上是实体与程序并重的辩护格局。
    [33]主要有三种观点:第一,辩护律师在侦查环节没有调查取证权;第二,辩护律师在侦查环节有调查取证权;第三,辩护律师在侦查阶段有调查取证权,但取证范围应有所限制。参见新《刑事诉讼法》的理解与实施——中国刑事诉讼法学研究会2012年年会综述。
    [34]原刑事诉讼法第37条规定的律师调查取证权是赋予辩护律师的权利,亦即只有辩护律师才能享有37条规定的调查取证权,如果不是辩护律师就没有此项诉讼权利。而根据刑事诉讼法对辩护律师的界定,公诉案件只有自移送审查起诉时起,犯罪嫌疑人才能聘请辩护人,也就是说,在侦查阶段,犯罪嫌疑人聘请的律师不是辩护人,当然也就没有调查取证权。参见:冀祥德:《中国刑事辩护制度发展的命运》,载《北方法学》2007年第2期。
     
     
    [35] 在单一的国家对公民的两元社会结构下,国家有绝对的权威,单一的公民作为个体没有与国家对话的实力与地位,所形成的利益机制实际上是偏向国家这一强势集团的,因此在这样的结构条件下所孕育的规则必然难以具备中立性、公正性、普遍性等现代法治特征。
     

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