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    经营性担保中的法律问题

    经营性担保中的法律问题

    发布时间: 2012-06-19 11:32:07 编辑:师安宁
    摘要:
      当前金融危机背景下,发生了诸多非法融资事件。其中,经营性担保企业违规操作所造成的危害性处置问题及如何对债权人进行充分的保护是司法实践所应当重视的两个问题。
    本系列文稿拟以融资性担保为例,来解析经营性担保制度中的有关法律问题。应当说,经营性担保在外延上涵盖了融资性担保,融资性担保是经营性担保的一个主要构成部分。
    普通民事担保协议是无偿合同,而经营性担保区别于普通民事担保的最主要的特征是其具有有偿性和营业性。虽然普通民事担保和经营性担保都要受制于担保法有关制度的调整和规范,但显然经营性担保中广泛地涉及到对合同法、担保法、物权法及企业法等法律制度的衔接适用问题。

      2010年3月8日,中国银行业监督管理委员会及国家发改委等七部委联合出台《融资性担保企业管理暂行办法》。通过对融资性担保行为及对融资性担保企业的规制,可以看出经营性担保的主要特征。

      第一,经营性担保的最主要特征是“营业性”,其存在价值是以担保企业的债务代偿能力为基础而形成的促进资本融通的功能。

      诸如,前述《办法》所称融资性担保即是指担保人与银行业金融机构等债权人约定,当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时,由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。这一本质特征决定了经营性担保与合同法制度的密切关系。

      第二,开展经营性担保的主体具有组织性,包括企业制和非企业制(如商会会员制)两类。但融资性担保企业则必须是依法设立并以经营融资性担保业务为主业的有限责任企业或股份有限企业,这就确立了经营性担保与企业法制度之间的紧密联系。除了经营性担保组织的设立必须遵守企业法的有关规定外,其解散、清算及破产等与普通企业相比具有相应的特殊性,此点留待后文详解。

      第三,经营性担保必须遵守有关行政许可制度的制约。

      在普通民事担保中,无论是自然人或是企业法人类担保,只要不违反担保法和企业法的有关规定,则其对外提供担保的行为是不必以事先获取相关行政许可为前置条件的。但经营性担保则不同,尤其是设立专门的融资性担保企业及其分支机构前,应当经银行业监管部门审查批准并获得经营许可证后,方可凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记。此外,设立典当行之类的经营性组织,还必须获得公安部门颁发的特种行业许可证。

      从上述监管制度可以看出,经营性担保组织对外担保主体资格的取得与普通民事担保主体资格明显不同。

      以企业为例,普通民事担保中只要该企业是合法成立并经过企业内部相应的决策程序,在不违反企业章程的情形下企业即可对外提供担保;而经营性担保企业必须取得相应的行政许可,否则任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务,不得在名称中使用融资性担保字样。如果擅自经营融资性担保业务的,依据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的有关规定,金融主管部门及地方人民政府有权对其依法予以取缔并处罚。
    担保制度本身的价值就在于其对风险具有转嫁与共担的功能。经营性担保存续的基础就是为他人债务提供有偿的“代偿”服务,但该种法律责任同时具有“或有性”。目前,金融主管部门对担保企业的监管规定已经超出了企业法关于股东出资和法人财产权制度的范畴。

      一、经营性担保企业的出资制度及其责任能力的特殊性问题

      实务中,经营性担保企业的组织形式以有限责任企业为主。据企业法规定,普通有限责任企业的最低出资额只有人民币三万元,而且不限于货币资本形态。同时出资制度的“但书”条款又规定,法律、行政法规对有限责任企业注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。诸如《拍卖法》就要求拍卖企业必须有一百万元人民币以上的注册资本;而且经营文物拍卖的拍卖企业,应当有一千万元人民币以上的注册资本。但针对担保企业的出资制度在我国的立法层面中本身没有专门的调整规范,因此只能从金融政策中弥补空白。

      2010年3月8日,国务院银监会及国家发改委等七部委联合出台《融资性担保企业管理暂行办法》。其中要求设立融资性担保企业时应当有具备“持续出资”能力的股东和符合该《暂行办法》规定的注册资本,其最低要求是不得低于人民币500万元,且该注册资本必须为实缴货币资本。

      应当说,上述针对担保企业的出资制度至少存在三方面的特殊性,一是最低资本额限制;二是货币资本形态限制。也即,除非股东的货币出资额超过了500万元,否则股东以土地使用权、常识产权等非货币资产出资的,该部分产权价值不得纳入担保企业的注册资本额中;三是要具备具有“持续”出资能力的股东。

      经营性担保企业的出资制度之所以特殊,是因为其存续的功能就是吸纳“或有性”债务,而且担保企业的经营业务越多,其或有性债务的余额就越大,对应的担保企业的经营风险就越高。因此,《暂行办法》规定担保企业的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。也就是说,对于经营性担保企业而言其所谓的“资不抵债”不是一个账面数据意义上的资产与债务的关系,而是要考虑到担保企业负债的特殊性,即担保责任与现实责任的转换问题。如果担保责任通过主债务人清偿或反担保等各种途径被化解的,则被免除担保责任的余额可以再次回到担保企业的“资产池”中,并可继续对外提供担保经营业务。显然,关于不得超过净资产的“10倍”所限制的是担保企业在同一时段的保证期间内的责任总额,而不是指担保企业只能从事净资产额10倍以内的经营业务。

      由于没有上位法的支撑,故金融主管部门的有关规定只能按照金融产业政策来对待。但是,当担保企业违反这些规定后,是否涉及到担保合同本身的效力问题?笔者认为,参照司法实践中处置商业银行法第39条与合同效力关系的一贯态度,超越监管制度的担保合同其效力本身不能遭到必然否定。
    目前,经营性担保在实务中出现了诸多严重的违规行迹。据媒体报道,一些担保企业大量从事吸取存款和经营放贷业务,成为半公开式的商业银行。问题产生的根源固然有民间金融权保障不到位等社会经济因素,但担保企业的违规操作显然是其中的主要推手。
      二、经营性担保企业的经营范围及其效力问题。

      融资性担保企业经监管部门批准,可以经营部分或全部融资性担保业务。包括贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保及其他融资性担保业务。综合性担保企业也可以在融资性担保业务之外兼营其他非融资性担保业务。诸如诉讼保全担保;投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保;与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务;以自有资金进行投资及监管部门规定的其他业务。

      在众多的担保业务中,司法担保是一种特殊的担保业务。因为司法担保既有“保人”式担保(不同于保证担保),也有抵押、质押等物的担保;此外还有担保企业提供的保证担保。目前,担保企业对司法担保一般以“保函”作为其承担担保责任的法律文件,极少有以商业担保中的“保证合同”作为司法担保的形态。

      在司法担保中如果存在“物保”的,是否需要履行抵押的行政登记作为司法担保生效的要件?有的地方法院要求抵押人办理抵押登记,但实际上这是违法要求当事人履行义务。笔者认为,在案件审理或者实行程序中,当事人提供财产担保的,人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押,同时向有关部门发出协助实行通知书,要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。因此,扣押裁定和协助实行通知书即完全具有排他效力,司法担保不必借助行政登记来确保其法律效力。

      目前,各级政府及金融主管部门最为关注的是各地的融资性担保企业所从事非法金融活动。本来《暂行办法》已经明确规定,融资性担保企业不得吸取存款和发放贷款,也不得受托发放贷款和进行投资,否则融资性担保企业从事非法集资活动的,由有关部门有权予以查处。

      问题是,如果担保企业从事了非法金融活动,那么某一宗具体的金融业务或担保业务是否就当然无效?笔者认为,应当合理区分超越经营范围的非法金融行为的整体违法性与具体合同的有效性之间的关系。实际上前者并不能必然否定后者的法律效力。

      例如,某担保企业并没有取得相关金融业务的行政许可,但其实际从事了该类业务,并与其他民事主体签订了融资合同。那么,在查处担保企业的整体非法金融行为时,其所签订的此类具体的融资合同中的有关收益权条款和资产处置条款并不能被行政部门所直接否决,而是应当敬重当事人之间合同条款的约束力,且这并不影响担保企业对自身违法性责任的承担。

      如果行政部门不敬重当事人基于商业信誉所签订合同的约束力,则一方面会严重地破坏社会诚信结构,另一方面等于保护了从事非法金融行为的担保企业而损害了债权人的利益,这显然是错误的。
     由于担保企业的担保业务具有“经营性”,故其对外提供担保时是否每笔业务均要受到企业法关于企业担保决策程序的制约就是一个非常重要的问题。

      三、经营性担保与普通企业担保的不同决策程序与法律效力问题

      笔者注意到,七部委的《暂行办法》直接作出禁止性规定,即融资性担保企业不得为其母企业或子企业提供融资性担保。很显然,该禁止性条款与企业法的企业担保制度直接冲突,在司法实践中应当排除适用。

      新企业法与旧企业法相比较而言,有一个重大的立法价值观方面的修正。旧企业法采取了严格限制甚至排斥企业对外担保的立法态度,而新企业法完全放开了对企业担保的禁限性规定,认为企业是否为他人提供担保属于企业自治范围内的事项。因此,新企业法是从企业治理的角度来规范企业担保的。这一制度集中地体现在企业法第十六条中,该条规定企业向其他企业投资或者为他人提供担保,依照企业章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;企业章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

      也就是说,企业法本身不禁止任何类型的企业担保,但在涉及不同主体身份时企业担保的决策机制是不同的。

      七部委的《暂行办法》对融资性担保企业为其母企业或子企业提供融资性担保的禁止性规定之所以应当被排除适用,是因为关联担保恰恰是企业法所支撑和保护的一种企业自治行为。此类关联担保中,融资性担保企业的母企业就是该融资性担保企业的股东,或者即便其没有“股东”身份但依然可以通过相关协议安排而成为融资性担保企业的实际控制人。根据企业法,企业为企业股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。显然,只要有限责任企业的“股东会”或股份有限企业的“股东大会”作出同意该类关联担保“决议”的,有关立法文件没有必要对此作出禁止性或否定性评价。但应当注意,关联担保中涉及的有利害关系的股东或者受实际控制人支配的股东,不得参加关联担保事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

      这里还有一项困扰担保企业实务的现实问题,就是普通企业担保需要董事会、股东会或股东大会就单项担保事务作出决议;那么,作为经营性的担保企业是否需要对每一项担保业务逐笔作出董事会或股东会决议?

      笔者认为,这同样是一个企业自治的问题。如果企业章程本身概括性地授权并赋予了担保企业的经营层具有直接作出担保决策的权利时,则担保企业的经营层有权直接就相关的担保业务作出决定。现在的问题是,如果担保企业的经营层没有获得此种授权的,则担保企业是否有权据此否认担保合同的法律效力?

      笔者认为,要解决上述问题,可以回到合同法本身的制度中寻求答案。此点留待下期解读。
    上期讲到,如果担保企业的管理层在无企业决议的情形下对外提供担保的,则担保企业是否有权据此否认担保合同的法律效力?笔者认为,合同法中的“表见代理”和“表见代表”制度是解决此类问题的基础性法律制度。

        四、企业管理层违规担保的法律效力及其责任问题

        “违规”意指违反企业内部规定主要是企业“章程”等涉及企业自治的规范。据合同法表见代理制度,当行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。

        这就意味着,企业管理层越权担保行为之效力是不会被轻易推翻的。同时,合同法的表见代表制度规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。相对于表见代理制度来讲,表见代表的效力更难以被否认。

        具体到经营性担保企业而言,其自身的性质表明对外担保是其主要的经营性业务,是有偿法律行为,此点完全不同于普通企业担保的无偿性。因此,无论担保企业的内部决策程序是否正当,债权人完全有理由对其管理层和法定代表人的“代理”与“代表”效力给予高度信任。显然,担保企业不得以其管理层超越经营范围或违反企业决策程序而否认其担保责任。

        为什么说企业管理层违反企业自治制度的行为不能对第三人直接发生否定性法律效力?

        应当说,对于管理层的越权担保,无论是旧企业法或担保法的司法说明均对此持否认态度,这种观点在旧企业法体系下是正确的。但鉴于新企业法对于为企业股东或为其他自然人提供担保已经不再禁止,故基于旧企业法为基础而产生的担保法《说明》第四条的规定能否再继续适用就是一个司法实践必须澄清的问题。

        笔者认为,担保法《说明》关于“董事、经理违反《企业法》(旧法)第六十条的规定,以企业资产为本企业的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”的规定已经被新企业法所实质性地废除,在司法实践中不应当再具有适用效力。

        另一个更为有力的依据是,最高法院关于合同法的“说明二”给出了明确的解读,即“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”。也就是说,即便法律、行政法规对企业担保决策程序作出了强制性的规定,但由于旧企业法第六十条或是新企业法第十六条均不属于“效力性强制性规定”,故其对担保合同的效力不发生直接约束力,除非担保企业能够证明第三人与企业管理层之间存在恶意串通等可能涉及合同效力性因素的情形。

        那么,如果企业管理层违反企业自治规定的行为不具有对外约束力的话,则此类制度的法律意义何在?笔者认为,这是企业追究管理层对企业的赔偿责任或其他法律责任的依据,而不是企业对外对抗第三人的利器。
    上文提出,经营性担保企业不得以其管理层违反企业自治规定和构成“越权担保”为由而作为对外行使抗辩权的依据。笔者认为,企业治理制度是企业追究管理层对企业的赔偿责任或其他法律责任的依据,而不是企业对外对抗第三人的利器。包括企业不得援引合同法关于“效力待定”的制度来否认对外担保的法律效力。

        五、越权担保行为的效力状态问题

        司法实践中,对待合同效力状态的一般原则是:但凡存在合同效力争议时,必然要涉及到对合同的成立或不成立、有效或无效、生效或未生效等因素的审查;同时也要涉及到对合同的履行状况及其与合同的效力状态;无效确认与可撤销之间的关系的审查。

        笔者一贯认为,要审查合同效力状态,必须首先确认合同的成立状态,只有在合同成立的情形下才能涉及到对合同的效力判别问题;其次,在确认合同的生效与未生效状态时必须首先确认合同是否有效,只有有效的合同才存在是否生效的问题。如果合同本身无效,则合同永远不可能在法律上生效,即便是其被实际履行完毕也不能就此确认合同是有效的。因此,在此情形下根本就不存在合同的生效或未生效的法律空间。相反,如果合同本身被法律确认为一种法定有效的状态,则不得援引其他合同法制度来否认此种效力。

        有理论认为,企业越权担保行为之性质属于“效力待定”的合同,笔者反对这种观点。

        为什么说在成立“表见代表”和“表见代理”的情形下,担保企业无权援引合同法关于“效力待定”的制度来进行抗辩?大家从“效力待定”制度的内在逻辑结构可以得出答案。

        合同法规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。这就是合同法“效力待定”制度的基本内容。解析这一制度的本质特性可以得出结论:其中隐含的真正权利人是“被代理人”,即在特定条件下赋予合同的“义务方”以“拒绝追认”的权利来否定自己的义务。虽然,合同法同时规定权利人可以催告被代理人在一个月内予以追认。但是,这种催告权没有什么实际价值。因为被代理人未作表示的,视为拒绝追认。

        也就是说,如果将越权担保合同的效力状态视为“效力待定”的合同,则实质性地掌控该合同是否具有约束力的权利人将是“担保人”这一义务方。担保企业完全可以通过明示的或“默示”的拒绝追认来对抗债权人。这种对抗必将与经营性担保合同的有偿性、对价性及其固有的商业存在价值发生冲突,等于赋予了担保企业以规避其法定责任的制度性依据。

        不可否认的是,在成立“表见代表”和“表见代理”情形下的合同效力,本身就是法定有效的合同法律关系。此时,根本不存在担保人可凭借“效力待定”制度中的“追认权”来对抗担保合同效力的法律空间。
        经营性担保纠纷的最终解决机制必然是司法途径。一旦涉诉,则必然牵涉到对担保合同效力的确认问题,其核心问题则是举证责任规则的合理适用。

        六、经营性担保纠纷中的举证责任分配规则

        首先,法院不得滥用释明权,不得依职权主动审查非诉辩主张范畴内的事项并以此启动举证责任的分配机制。

        诸如,企业法第十六条规定了企业担保的内部决议机制。在担保企业并未提出此类抗辩的情形下,法院不得主动向担保企业释明,或以职权主动审查该担保事项是否存在相关决议或是否符合担保企业的内部决策机制。因为举证责任与涉诉各方的诉请和抗辩主张直接相关,在担保企业未提出此类抗辩的情形下,则可推定担保企业确认其不存在“越权”担保情形。

        其次,担保企业应当承担“善意排除”的证明责任。

        一般而言,担保企业会以债权人“明知”存在越权担保为由来抗辩和排除债权人的“善意”。此时,担保人必须承担对本方有关代理人或代表人存在越权决策事实的证明责任;必须承担担保权人对该越权事实存在“知道或应当知道”的证明责任。因此,只有当担保方充分承担了对“越权”事实的证明责任后才能要求担保权人承担其具有“善意”的举证责任。

        第三,区分“人保”与“物保”效力规则差异情形下的举证责任。

        “人保”是一种信用保证,而“物保”是以物权的价值存在作为担保对价的。由于“人保”几乎没有公示性,故对“人保”效力的确认存在被抗辩的高风险性。而“物保”则不同,尤其是涉及抵押登记、核押登记、权利质押等方面,都有登记公示制度做保障,而且其效力一般与登记直接相关。此时,如果担保企业以“物保”提供对外担保后,但同时又以内部担保决议程序瑕疵来抗辩已经合法设定的担保物权的,则其抗辩效力不能直接对抗“物保”的公示效力。也就是说,即便担保企业内部的确存在担保决议瑕疵,但丝毫不影响已经对外设定的担保物权的法律效力。除非该担保物权本身存在效力瑕疵。

        第四,对保证期间和保证诉讼时效利益是否存续的证明责任。

        经营性担保中,大部分担保业务的性质属于“人保”。确认“人保”责任是否存续的一个重要法律制度就是保证期间制度。由于保证制度中强制性规定保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。这就意味着无论是六个月或是两年的保证期间,债权人都必须在该期间内向保证人主张权利,否则一旦保证期间逾期,则保证责任将被法定免除。

        因此,涉及保证期间内是否主张过权利的法律事实必须由债权人承担证明责任。如果债权人能够完成该项证明责任,则其将享有另一项制度性利益即保证期间与诉讼时效的“转换”制度。其核心价值是,当债权人在保证期间内向保证人主张权利时,则该保证期间的约束力解除,自次日起起算诉讼时效,此后债权人每向保证人主张一次权利,则该保证诉讼时效将中断一次。这样,保证期间中作为除斥期间的法律性质就不会再对债权构成妨害。
    担保企业的经营风险不仅来自于其内部治理问题,亦极大地体现在其外部的商业风险。在金融危机背景下,一些经营性担保企业面临破产清算的困境,这与其自身经营管理不善、偏离主业、内控机制欠缺、缺乏严格有效监管等均有直接关系。

        总体而言,经营性担保的商业风险来自于两种途径:第一类是担保企业对自身商业行为的风险放大率控制不严而自埋“隐患”,其在一定的社会经济条件下被触发、引爆从而成为现实的经营危机;第二类直接来自于被担保债务人的违约和反担保清偿风险。

        为公平保护债权人、担保企业及债务人等各方的合法权益,应当在企业实务及司法实践中重视从落实“行为与责任”的角度出发,对下列商业风险进行合理的处置。

        第一,资本不实风险的补正。

        担保企业资本不实包括企业股东未履行和未全面履行出资义务或者直接和变相抽逃出资等情形。对于经营性担保企业而言,以资本金总额为主要构成的净资产额将直接影响到其商业担保的放大能力。按照金融主管部门的规定,融资性担保企业的担保责任余额不得超过其净资产额的10倍。也就是说,如果担保企业的资本不实,则其必将损害自身的商业经营能力,同时必然要损害到不特定担保权人的利益。

        对于资本不实风险的救济,司法实践中应当给以有力地规制。在担保企业存续期间,应当支撑企业或其合法股东对未出资(含未足额出资)股东及抽逃企业资本的股东行使资本补充的请求权。在企业解散清算或破产清算程序中,担保企业或者股东有权请求瑕疵出资股东向企业全面履行出资义务或者返还被抽逃的出资。应当注意的是,企业在任何情形下主张该类权利的,瑕疵出资股东均无权以诉讼时效为由而进行抗辩。也即,瑕疵出资股东的法律责任不因企业是否存续、解散、破产或时效利益等任何法律因素而被免除。

        从对企业的外部监管制度层面来讲,对抽逃出资股东进行资本追缴是一个必须落实的监管手段。企业法规定,企业发起人、股东抽逃其出资的法律责任应由企业登记机关责令改正,并处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。因此,在担保企业存续期间,监管部门有权也有义务对瑕疵出资股东实施行政性执法制裁措施。

        第二,担保企业违规运用资本金的风险防范。

        此类风险形式主要体现在担保企业违反监管规定,动用资本金从事贷款及高风险业务。不仅如此,有的担保企业甚至完全背离主业,以高息吸取存款后再从事放贷业务之类的高风险经营活动。这类经营在未被刺破“面纱”之前尚能运行一定的时间段,一旦遇有国家金融政策紧缩或经济危机时,违规吸储和放贷的担保企业即会遭遇灭顶之灾。
    违规经营的风险在于,一方面是担保企业因放贷而产生的债务人由于金融紧缩而无法及时向其还贷;另一方面是担保企业因吸储而产生的债权人必然会向担保企业挤兑。此时,担保企业的破产风险几乎无可避免。
    上期讲到,担保企业的违规经营风险极大,在金融危机背景下担保企业的清算与破产风险几乎无可避免。

      笔者认为,司法实践面对此类问题的处置时,必须严格遵循“有行为即有责任”的原则来进行司法规制。一方面对担保企业的违规经营应当给予制裁,必须让担保企业本身及其实际控制人承担严厉的法律责任。另一方面亦应当让不理智的投资人承担应有的商业风险。决不应混淆和规避有关责任原则的适用,不应仅为应对“维稳”事件的处置而损害责任原则的落实。否则,规则不明将会刺激更多不稳定的社会经济事件的发生。

      第三,关联交易风险的防范与法律责任。

      经营性担保中发生关联交易的主要策动者和实施者一般是实际控制人。其又包括具有担保企业股东身份的实际控制人,以及虽不具有股东身份但通过相关协议控制或身份控制对担保企业具有实质性影响力的法人或自然人。前者如担保企业的母企业,后者如家族性企业中夫妻或父子分别担任有关关联企业的法定代表人等情形。

      关联交易的风险根源是,某宗交易看似符合一般商业原则,但鉴于企业之间的关联关系,往往一家企业的责任被转嫁给另一家关联企业,而该关联企业实际上没有充分的责任能力,从而会实质性地降低其对外承担责任的能力。例如,担保企业的母企业拟融资,让与其有控股关系的子企业承担担保责任,则等于主债务人自身在提供信用担保,这对债权人尤其是被担保企业利用关联企业而套取银行信贷资金的金融机构债权人的风险更大。因此,债权人应当做好尽职调查来防范关联交易所衍生的风险。

      第四,担保企业账外挪用客户保证金的法律责任。

      目前,融资性担保业务已经被严重“异化”。大部分担保企业偏离“担保”这项主业,而是热衷于担保业务之外从事高风险、高收益的经营活动,存在较大的风险隐患。其中,挪用或占用客户保证金是一种重要的侵权形态。

      按照动产质押制度的规定,债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。也就是说,融资债务人给担保企业所交付的保证金,实际上是客户对担保企业的一种反担保措施。该类保证金的法律属性是特别动产(货币)质押,在设定该类质押担保后,担保企业应当专户管理,因为该保证金在法律上的所有权仍然属于客户而不是担保企业。担保企业所享有的权利是,在客户存在债务清偿违约行为时,且担保企业履行了对债权人的代偿责任后,有权以该部分保证金(即反担保质押)行使优先受偿权。

      正因如此,融资性担保业务监管部际联席会议于2012年4月出台了《关于规范融资性担保机构客户担保保证金管理的通知》专门对此类问题进行规范。监管的详细规则,留待下期解析。
    上期讲到,融资性担保业务监管部际联席会议于2012年4月出台了《关于规范融资性担保机构客户担保保证金管理的通知》。其中明确规定客户保证金并非融资性担保机构的自有资金,而是担保企业的客户为担保企业提供的一种反担保措施,因此不能与融资性担保机构的自有资金混同使用,只能用于合同约定的违约代偿。

        而且,按照我国担保制度的规定,担保企业不得与客户约定“流质”条款,即不得约定有如果客户违约则所交保证金归担保企业所有之类的合同条款。

        那么,对于担保企业动用客户保证金所产生的法律风险和责任应当如何承担?

        按照担保法司法说明的规定,质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、处分质押财产,给出质人造成损害的,应当承担赔偿责任。因此,在担保企业与客户的反担保法律关系中,虽然担保企业的身份是“债权人”,但其仍然应当对擅自动用客户保证金所产生的一切法律风险承担责任。

        目前,有关金融监管部门对担保企业收取客户保证金的态度是要规范和加强管理,鼓励融资性担保机构不收取客户保证金,而是通过提高风险识别和管理能力、加强反担保抵(质)押物管理等其他方式实现对风险的有效控制。对于担保客户资信水平较低或抵(质)押条件不足、确需收取客户保证金作为反担保措施的,应当严格进行管理。

        笔者认为,担保企业是否收取客户保证金完全是客户与担保企业平等、合意的产物。作为金融监管部门无权作出限制性或禁止性的规定。同时,上述《通知》中亦作出了一些合理的监管措施,诸如融资性担保机构收取的客户保证金,用途应当仅限于合同约定的违约代偿,严禁将客户保证金用于委托贷款、投资等其他用途,也不得用于向银行业等金融机构缴纳保证金。客户不存在违约且担保责任解除后,融资性担保企业应当按合同约定的时间及时将客户保证金退还客户;在客户违约、需要将客户保证金用于代偿时,应严格按照合同约定的条件履行而不得擅自动用。不得以管理费、咨询费等形式收取客户保证金,不得通过代担保客户理财、截留客户贷款等形式在账外变相收取客户保证金等。

        目前,金融监管部门的监管要求是,融资性担保机构应当将收取的客户保证金全额存放于在银行业金融机构开立的“客户担保保证金”账户,实行专户管理,不得与基本账户、一般账户等其他账户混用。融资性担保机构及其分支机构在当地同一家银行业金融机构只能开立一个客户保证金专户,专门用于客户保证金的收取、退还和代偿,确保专款专用。

        值得注意的是,目前大量的非融资性担保机构中除少数专业从事如工程履约担保、投标担保、诉讼保全担保等业务外,其余大部分都是打着“担保”旗号而主要从事民间借贷等活动,这类经营不具有合法性且存在极大的风险,投资者对此应当审慎抉择。
    经营性担保企业与普通企业制企业一样,也存在解散、破产和清算问题。但是,担保企业又存在明显的特殊性,主要体现在担保企业是以对外提供担保为主业的,也即其承担“或有性”债务是其经营行为的必然后果,且该类“或有性”债务会随时被转化为确定性债务,这是其主要的经营风险。

       七、 担保企业解散与清算中的有关法律问题

        按照企业法和金融监管部门的有关行政监管制度,担保企业被解散的事由包括:一是担保企业股东会作出解散决议;二是被司法强制解散;三是担保企业有重大违法经营行为而被撤销的。其适用条件是,对该类担保企业不予撤销将严重危害市场秩序、损害公众利益的,由监管部门予以撤销。 应当注意的是,“撤销”既是一种行政处罚种类,同时也是担保企业被解散的一种法定情形。

        经营性担保企业的特殊性还在于,无论是基于何种原因而启动的解散与清算程序,均应当经监管部门审查批准,并凭批准文件才可向工商行政管理部门申请注销登记。之所以作如此强制性规定,是因担保所生的债务对于债权人而言是至关重要的,如果赋予担保企业股东以不受限制的任意解散权,则等于赋予了其对自身担保责任的豁免权。因此,对于担保企业的解散和清算,监管部门有权进行全程监督。尤其是融资性担保企业的解散或被撤销事项,在清算组进行清算的过程中,股东及清算人负有按照债务清偿计划及时偿还有关债务的义务,而且在担保企业的原由担保责任解除前,企业股东不得分配企业财产或从企业取得任何利益。

        担保企业的司法强制解散是极为复杂的一种司法实践问题。这里主要涉及到对担保企业是否构成强制解散的条件及如何与金融监管部门的行政监管权相协调的问题。

        笔者认为,担保企业除了是否存在资本不足的法律风险外,担保企业内部股东之间主要应当防止因“治理性”企业僵局的形成。担保企业如果经营不善,不但损害股东本身的利益,而且严重损害担保权人的合法权益。因此,担保企业的内部治理是极其重要的。

        “企业僵局”认定的法律要件是所谓的“经营管理”方面的“严重困难”。笔者在此前涉及企业解散制度方面的观点中一贯认为,前述所指向的是企业的治理机构及治理状态,而非指企业本身的日常经营性事务遇到了困难。企业实务中往往存在这样的情形,即企业的股东会、董事会等企业治理机构已经完全“瘫痪”,但在实际控制人的管控下企业本身的经营能力却并未受到损害,依然运转正常并能够开展正常的商事交易和经营活动。故不能望文生义地将“经营管理困难”解读为企业的商业经营能力陷入困境。否则,等于认可当存在“企业僵局”但企业在实际控制人的管理下依然能够正常经营情形下的股东解散诉权将被永远剥夺的状态。

        笔者上述观点在最高法院近期公布的“林方清诉常熟市凯莱实业有限企业、戴小明企业解散纠纷案”的引导性案例中得到印证。
    上期解析了担保企业的解散问题,与之相关联的是融资性担保企业的破产与清算问题。按照有关监管要求,融资性担保企业不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,应当依法实施破产。

        八、经营性担保企业破产清算中的特殊法律问题

        问题的关键不在于担保企业是否能够实施破产,而是如何认定担保企业所负债务已经触发“资产不足以清偿全部债务”或“明显缺乏清偿能力”等两类破产条件。按照破产法及其司法说明的规定,债务人只要不能清偿到期债务并且具有上述情形之一的,法院应当认定其具备破产原因。

        也就是说,如果某一担保企业的“负债”已经超出了其资产总额,或者担保企业明显缺乏清偿能力时,则债权人或担保企业自身即可申请破产。关键的问题有两点:一是这里的“负债”是指“确定性”债务还是包括“或有性”债务?二是担保企业能否以“或有性”债务的超额来申请破产?

        笔者认为,担保企业不得以“或有性”债务超出其资产及清偿能力为由而申请破产保护。这种观点的逻辑基础十分充足。因为担保企业的经营主业就是“负债”,也就是说担保企业的经营项目越多,经营能力越强其“负债”就越大。按照一般监管要求,担保企业对其净资产总额最高可放大到10倍的负债经营能力。如果单纯地以“资不抵债”因素来衡量担保企业的破产条件,则等于鼓励担保企业无原则的放大经营风险然后再以破产保护来逃避其应当承担的代偿法律责任,这当然严重违反法治精神。

        显然,触发担保企业破产的“资不抵债”条件应当是指“确定性”债务,而不是“或有性”债务或二者的总和。这是担保企业不同于一般的企业破产的特别之处。

        假如担保企业以破产途径逃避其法律责任的,则该类债务人一般会以资产负债表,或者审计报告、资产评估报告等来证实其全部资产不足以偿付全部负债。这里情形从表象上满足了破产申请条件,但如果债权人有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。相反证据就包括证明担保企业所附债务为“或有性”债务,或者担保企业本身的债务人为担保企业提供了足够的反担保措施,这些反担保也构成了担保企业的清偿能力。

        如果债权人申请担保企业破产的,则担保企业及其股东亦有相应的抗辩或救济机制。其中最主要的方式就是以“增资”的方式来防止破产。融资性担保企业的管理《办法》对该类企业的设立条件中就有“具备持续出资能力的股东”这一条件。这种制度安排表明,对于担保企业的股东而言,其出资权利不受企业资本确定原则的限制,故持续出资既可扩大担保企业的经营能力,也可防止担保企业陷入破产的境地。

        总体而言,对担保企业进行行政的、司法的规制是确保担保企业合法经营及维护债权人、股东合法权益的主要途径。除民事、行政责任外,在极端情形下还应当通过追究刑事责任的方式来规范经营性担保企业的民商行为。

     
     

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