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    解读《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的说明(四)》

     

     

    解读《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的说明(四)》


    第一条  劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理,当事人提起诉讼的,人民法院按照以下情形分别处理:

    (一)经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的,应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁;

    (二)经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的,应当告知当事人申请仲裁,并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会,劳动人事争议仲裁委员会仍不受理,当事人就该劳动争议事项提起诉讼的,应予受理。

     

    探讨学习:

    先来看法律对劳动仲裁委员会案件受理的规定,《劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定,“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”。
    现实中遇到问题 :
     1、如果凡是对于劳动仲裁委员会以无管辖权为由不予受理的案件,人民法院都直接受理并进行实体审理,则与劳动争议案件的“仲裁前置”原则相违背。而且法院对这些案件的受理如何进行审查,现行法律法规又未规定审查的条件、程序及操作方式。

    2、可能出现当事人故意向错误的劳动争议仲裁委员会提起申诉以规避仲裁程序的现象。因此《说明(四)》针对这一情况,对此问题区分两种情况进行了具体规定,即:

    (1)、如劳动人事争议仲裁委员会确无管辖权的,告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,人民法院不予受理;

    (2)、如劳动人事争议仲裁委员会有管辖权,则告知当事人申请仲裁,并同时书面通知劳动人事争议仲裁委员会,如劳动人事仲裁委员会仍不受理,当事人再次提起诉讼,则人民法院应予受理。

      

     

    第二条  仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。

    仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决,用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的,应当按照以下情形分别处理:

    (一)经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的,基层人民法院应予受理;

    (二)经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的,基层人民法院不予受理,但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决;已经受理的,裁定驳回起诉。


    探讨学习:
    首先,要明白,劳动争议的终局裁决只是针对用人单位的,对劳动者来说,即使终局裁决,也可以在15日内提起诉讼

    其次,再看什么叫终局裁决:《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定,“下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;(二)因实行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议”。
    对于终局裁决认定的具体标准,最高人民法院在2010年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的说明(三)》第十三条 “劳动者依据调解仲裁法第四十七条第(一)项规定,追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,如果仲裁裁决涉及数项,每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的,应当按照终局裁决处理。”   第十四条“ 劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项,当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的,应当按照非终局裁决处理。”

    第三条  中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件,应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。
    中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的,可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的,另一方可以申请人民法院强制实行。

    探讨学习:

    虽然用人单位对于终局裁不能起诉,但法律也规定了救济办法,用人单位是可以向法院申请撤销劳动仲裁。现先来看《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款的规定,“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决(注:指终局裁决的情形)有下列情形之一,可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)适用法律、法规确有错误的;(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;(三)违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的”。
    现实中遇到的问题:对于此类申请撤销仲裁终局裁决的案件,以往规定并未明确中级人民法院是否必须开庭审理。

    《说明(四)》重新规定了 :一般情况下应当组成合议庭开庭审理,但是对于经过阅卷、调查和询问当事人,对没有新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。

    《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第三款规定“仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”。根据此规定,仲裁裁决被撤销后当事人须另行提起诉讼。《说明(四)》则规定中级人民法院可以组织双方当事人调解,如果达成调解协议,可制作调解书(这是新增加的内容)而且如一方当事人不履行,另一方可直接申请人民法院强制实行。这一规定简化了诉讼流程,便于及时化解矛盾。但须注意的是,如果双方未能在撤销仲裁裁决的诉讼中达成调解协议,人民法院不能直接对实体争争议事项作出判决。(只能是调解,不能进行实体的判决)
     

    第四条  当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成 的调解协议,双方认为有必要的,可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。

    探讨学习:

    《劳动争议调解仲裁法》第十条规定,发生劳动争议,当事人可以到依法设立的基层人民调解组织申请调解。 2010年颁布的《人民调解法》第三十三条规定,“经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认,人民法院应当及时对调解协议进行审查,依法确认调解协议的效力”,“人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制实行”。上述规定有利于通过人民调解的方式及时化解矛盾,节约司法资源。《说明(四)》对劳动人事争议调解中司法确定的范围进行了进一步明确,即仅就给付义务(如劳动报酬、加班费、经济补偿金等)达成的调解协议,双方可以共同申请司法确认。如果是要求确认休假天数、加班时间、确认劳动合同(条款)无效、确认劳动关系等达成的调解协议,是无法申请司法确认的。

     

    第五条  劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支撑。

    用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:

    (一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;

    (二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;

    (三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;

    (四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;

    (五)其他合理情形。

    解读:

    本条是《劳动合同法实施条例》第十条规定的补充,第十条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。

    再来看《劳动合同法 》第三十八条“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

        (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; 

        (二)未及时足额支付劳动报酬的;

        (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

        (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

        (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

        (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

        用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以马上解除劳动合同,不需事先告知用人单位。”

    《劳动合同法实施条例》第十条规定对劳动者非因本人原因在不同用人单位之间调动时的工龄计算以及经济补偿金支付年限做出了具体的规定,以防止用人单位在《劳动合同法》实施后利用变换用工主体规避支付经济补偿金、签订无固定期限劳动合同的法定义务,对劳动者合法权益的保护具有积极意义。同时,《劳动合同法》第三十八条规定了劳动者在用人单位存在违法情形时“被动辞职”的情形,如用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件,未及时足额支付劳动报酬,未依法为劳动者缴纳社会保险费等。劳动者“被动辞职”的,根据《劳动合同法》的规定,用人单位也需支付解除劳动合同经济补偿金。但相关规定并未明确非因本人原因用工主体变化后,如果劳动者根据《劳动合同法》第三十八条规定“被动离职”时,原用人单位工作年限是否计算经济补偿金支付年限。对此问题《说明(四)》在本条予以了补充和明确。

    另外,《说明(四)》总结实践中的各类情形,对何为“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”做出了具体的界定,包括:1、劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;2、用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;3、因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;4、用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;5、其他合理情形。

    其中需要注意的是,上述第4种情形中所称的“关联企业”在劳动法律法规中并无明确界定,对此可参考其他法律领域的相关规定。国务院《税收征管法实施细则》将“关联企业”界定为有下列关系之一的企业、企业和其他经济组织:1、在资金、经营、购销等方面,存在直接或者间接的拥有或者控制关系;2、直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制;3、在利益上具有相关联的其他关系。

     

    第六条  当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支撑。

    前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

    探讨学习:

     先来看竟业限制和保密协议在《劳动合同法》的体现:二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与常识产权相关的保密事项。

        对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

        第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

        在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。

    在司法实践中关于竞业限制经济补偿金存在着以下争议:1、当事人双方在签订劳动合同或者竞业限制协议时未约定竞业限制经济补偿金以及具体数额或者计算方式,该竞业限制协议或者条款是否有效;2、《劳动合同法》中只规定了用人单位须向承劳动者支付补偿金,但并未规定经济补偿金的数额或者计算方式,产生争议时应当如何确定经济补偿金数额。

    针对第一个问题,《说明(四)》并未完全否认此类条款的法律效力,如果劳动者履行了竞业限制义务,则可要求用人单位支付经济补偿。

    针对第二个问题,最高人民法院规定为“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%”,并且规定此标准如低于劳动合同履行地最低工资标准的,则需按照最低工资标准支付。

    第七条  当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动合同时,除另有约定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支撑。

    探讨学习:

    在司法实践中,对于竞业限制义务是否与劳动合同解除方式相关联存在着争议,如用人单位违法单方解除劳动合同,劳动者是否还需承担竞业限制义务。对于此问题,一种观点认为用人单位的违法行为可以受到法律的相应制裁,但并不影响双方约定的法律效力;另一种观点认为用人单位违反了诚实信用原则在先,再让劳动者承担竞业限制义务有悖公平。

    《说明(四)》的规定实际采纳了第一种观点,认为除非另有约定,竞业限制义务与劳动合同解除方式无关,用人单位有权要求劳动者履行竞业限制义务,同时劳动者履行了竞业限制义务后也可要求用人单位支付经济补偿。

     

    第八条  当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支撑。

    探讨学习:

    司法实践中,对于用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿金,劳动者是否仍须履行竞业限制义务存在着不同观点。一种观点认为,劳动者可通过仲裁诉讼程序要求用人单位支付经济补偿,但劳动者并不能以此为由解除竞业限制约定;另一种观点认为,因用人单位违约在先,因此劳动者无需继续履行竞业限制义务。

    《说明(四)》的规定有条件的采纳了第二种观点,即如果用人单位原因导致三个月未支付经济补偿,则劳动者可以请求解除竞业限制约定。此规定兼顾了用人单位保护商业秘密的需要和劳动者的就业权。

     

    第九条  在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议时,人民法院应予支撑。

    在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支撑。

    探讨学习:

    实践中,对于用人单位在竞业限制期限内是否可以单方解除竞业限制协议存在着不同观点。一种观点认为,竞业限制制度的目的是为了保护用人单位的商业秘密,如果用人单位认为无需继续保护,则可以解除竞业限制协议,劳动者就业权也不再受到限制,其利益并未受到损害;另一种观点认为,劳动者在劳动合同解除终止时,因受竞业限制协议约束,不能在自己熟悉的领域工作,而且根据约定的竞业限制时间做出了工作、生活的规划安排。如果允许用人单位随时解除竞业限制协议,则将打乱劳动者的既有规划和合理预期,损害劳动者的权益。而且竞业限制协议为双务合同,一方不能随意解除。

    《说明(四)》有条件的采纳了第一种观点,即首先承认用人单位在竞业限制期限内,可单方解除竞业限制协议的权利;同时为维护劳动者的合法权益,赋予了劳动者请求用人单位额外支付三个月竞业限制经济补偿的权利。

     

    第十条  劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院应予支撑。

    探讨学习:

    实践中,对于违反竞业限制义务的劳动者支付违约金后,在约定的竞业限制期限内是否仍需承担竞业限制义务存在争议。一种观点认为,劳动者已承担违约责任,则无需继续承担竞业限制义务;另一种观点认为,竞业限制的目的是用人单位通过提前主动的方式保护商业秘密,劳动者即使承担赔偿可能也难以抹平用人单位由于商业秘密可能泄露而承担的风险,因此劳动者仍需承担竞业限制义务。

    《说明(四)》实际采纳了第二种观点。但在实际操作中仍存在一些问题,如“继续履行竞业限制义务”属于非财产性承担责任方式,判决有可能无法具体实行;如果劳动者不实行判决或者又出现违反竞业限制义务的行为,用人单位是否有权再次要求劳动者承担赔偿责任?说明并没有说明,但是我认为是可以的。因为从“继续履行”中的“继续”两个字,可以看出该履行义务属于“新的义务”,如果劳动者不“继续履行”,还应当再次承担违约责任。

     

    第十一条  变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支撑。

    探讨学习:

    先来看法律对变更劳动合同是如何规定的,因劳动合同的特殊性,《劳动合同法》第三十五条规定,“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式”。也就是说,劳动合同与其他经济合同不同,变更时必须采用书面形式。实践中很多劳动合同在履行过程中,实际履行的内容经过多次变更,劳动者也未提出异议,但并未采用书面形式。此种变更是否有效存在不同的观点。《说明(四)》规定,如双方已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,则此种变更虽未采用书面形式,但具有法律效力。

    第十二条  建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条(即时解除、过错解除)、第四十条规定(预告解除、无过失解除),但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支撑,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。


    探讨学习:
       劳动合同法规定了用人单位三种解除劳动者劳动合同的方式,只有满足在这三种情况之下,用人单位才可以解除劳动者的合同(合法解除),否则属于违法解除。这三种解除方式为:即时解除(39条)、预告解除(40条)、裁员性解除(41条)。现在大家探讨一下前两种解除方式。
    《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(及时解除)

        (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

        (二)严重违反用人单位的规章制度的;

        (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

        (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

        (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

        (六)被依法追究刑事责任的。”

      

     第四十条  “有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(预告解除)

        (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

        (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

        (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

     

    再来看《劳动合同法》第四十三条规定,“ 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会”。该项规定在司法实践中的实行并不理想,很多法院在审理相关劳动争议时,并未对此程序进行认真审查。《说明(四)》对此问题进行了重申,并且明确如用人单位未履行通知工会的程序,劳动者可要求认定解除违法并要求用人单位支付赔偿金。同时,《说明(四)》也给了用人单位补正的机会,即用人单位在劳动争议在向人民法院起诉前可以补正通知工会的程序。

    第十三条  劳动合同法施行后,因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行,劳动者请求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支撑。

    探讨学习:

    《劳动合同法》第四十四条规定,“有下列情形之一的,劳动合同终止:(一)劳动合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形”。此条款规定的劳动合同终止情形并不包括实践中经常出现的用人单位经营期限届满,《说明(四)》对此问题进行补充和明确。

     

    第十四条  外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支撑。

    持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人,与中国境内的用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。

    探讨学习:

    与境内劳动者不同,外国人、无国籍人在华工作以及台港澳居民在大陆工作的,需依据《外国人在中国就业管理规定》、《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》到用人单位所在地劳动行政部门办理就业许可手续。《说明(四)》规定,如果上述人员未办理就业许可手续,即使与国内(境内)用人单位签订劳动合同,其用工关系也不属于劳动关系。一般情况下人民法院只保护按照合同约定要求用人单位支付劳动报酬的权利,而不保护依照劳动法律法规而享受的其他权利,如解除劳动合同经济补偿金、带薪年休假、加班工资等。

    国家外国专家局1997年颁布的《外国专家在华工作的管理办法》对外国专家的管理问题做出了规定。《说明(四)》进一步明确了用人单位与聘用的外国专家之间的用工关系,可以认定为劳动关系。

     

    第十五条  本说明施行前本院颁布的有关司法说明与本说明抵触的,自本说明施行之日起不再适用。

    本说明施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件,适用本说明;本说明施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的,不适用本说明。

    解读:

    此条主要是对《说明(四)》溯及力的规定。即本说明施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件,适用本说明;本说明施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的,不适用本说明。


     

     
     

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