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    建设工程施工合同中计价原则所涉法律问题浅析
               
    关键词:工程量清单计价规范、结算、风险负担
    摘要:本文对建设工程合同履行过程中常见的价款约定问题,及履行过程中涉及签证、结算的法律问题进行了分析,并提出了编辑自己对于包死价情况下调整工程价款、工程价款变更方法以及工程结算的观点。
    建设工程的价款为建设工程合同的核心内容之一,在建设工程合同的签订、履行过程中历来受到极大的关注。对发包方而言,体现了其成本控制的核心内容;对承包人而言,则为其承建工程的最终目的。无疑,其也是实践中纠纷的多发地带。由于工程款又涉及诸如材料供应、农民工工资等多个问题,也是我国法律、法规所重点规范的内容之一。我国财政部、建设部曾专门出台《建设工程价款结算暂行办法》对工程计价方式、结算方式等做出规定。现笔者结合法律、法规的规定及实践中的问题对建设工程价款所涉及的法律问题做简单的梳理。
    一、建设工程价款概述
    1、工程计价的发展历程
    计价依据与计价模式发展的三个阶段: 一、计划经济时期计价依据:工程造价的确定,主要是按设计图纸及统一的工程量计算规则计算工程量,并套用统一的定额与单价,计算出工程直接费,然后按照规定的取费标准计算间接费及有关费用,最终确定工程的概预算,由施工单位承建,并在竣工后编制出结算和决算,经审核后即为工程的最终造价。二、转轨时期的计价:建筑安装工程费用分为直接费、间接费、计划利润和税金,然后根据各类工程预算定额及其有关价格调整办法计算直接费,在直接费的基础上,按照费用定额所规定的费率计算间接费,按照政府所规定的计划利润率来计算利润,按照规定税率来计算税金。三、现行的计价方式:现行的工程造价管理模式和定额计价方式与推行的工程造价管理模式和清单计价方式两者并存的状况。即:单位估价法(工料单价法)与综合单价法(工程量清单计价法)两者并存,形成“双轨制”的局面。
    2、工程计价的基本依据
    一个工程建设项目,可以分成若干个单项工程(所谓单项工程指具有独立意义的,能够发挥功能要求的完整的建筑安装产品);一个单项工程可以细分为若干个单位工程(所谓单位工程指具有独立设计图纸和相应的概预算文件,可独立组织施工,但竣工后不能独立形成生产能力和发挥使用效力的工程。);一个单位工程又可以细化为若干分部工程(所谓分部工程的划分是按照专业性质,建筑部位确定的。如土方工程、地基与基础工程、砌体工程、地面工程、装饰工程,管道工程、通风工程,通用设备安装工程、容器工程、自动化仪表安装工程、工业炉砌筑工程等);分部工程又可以按照不同的施工方法、不同材料的不同规格等,分解为分项工程。而一个工程计价的顺序是:分部分项工程单价——单位工程造价——单项工程造价——建设项目总造价。
    所谓工料单价法指由各建设行政主管部门或其授权的工程造价管理机构一般以单位估价表的形式来发布的地区统一的消耗量定额,按照规定的计算方法以及该地区的工资单价、材料预算价格、机械台班单价来确定的,属于“量价合一”的现象。工料单价=人工费+材料费+机械费(人工费=∑(人工定额消耗量×人工工日单价)、材料费=∑(材料定额消耗量×材料单价)+检验试验费、机械台班使用费=∑(机械台班使用定额消耗量×机械台班使用单价)所谓综合单价法指为了完成工程量清单中一个规定计量单位项目所需的人工费、材料费、机械使用费、管理费和利润,并考虑风险因素。综合单价包括完成规定计量单位的合格产品所需的全部费用,考虑到我国的现实情况,综合单价包括除了规费、税金以外的全部费用。
    3、我国对于工程计价的规定
    我国《建设工程价款结算暂行办法》中的规定“发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定,可选用下列一种约定方式:(一)固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程,可以采用固定总价合同方式。(二)固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法,应当在合同中约定。(三)可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等,双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法,调整因素包括:1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款;2、工程造价管理机构的价格调整;3、经批准的设计变更;4、发包人更改经审定批准的的施工组织设计(修正错误除外)造成费用增加;5、双方约定的其他因素。
    在当今推行工程量清单计价模式的大环境下,越来越多的建设单位采用工程量清单的计价方式进行工程建设。我国建设部也于2008年推出了新的《建设工程工程量清单计价规范》对该种方式的计价方式进了详细的规定。
    二、建设工程成本合同中相关约定的法律问题
    1、关于总价包死的约定问题
    司法实践中,大家经常遇到类似这样的约定“本合同价格一次包死,不做任何调整。不因施工过程中的政策性调价、材料及设备的市场调价等做任何调整”。工程的甲方往往希翼通过类似的约定固定工程的总造价。
    对于该约定的效力既有不同的理解。一种观点认为,根据合同自由原则及契约必须遵守原则,合同双方的约定应该得到敬重及遵守,该种约定属于对风险的自担,应为有效。另一种观点则认为,合同必须被遵守的前提是合同双方在订立的时候已经充分地对缔约的基础进行了知悉与了解,换言之,不存在对缔约内容的误解。但在目前的工程量清单计价方式下,首先,由于图纸与工程量清单存在差异而导致的计价不准确问题时有发生,其次,施工图纸在施工实践中的变更不可避免。故工程承包价格能被包死的前提是施工的内容与价格确定时的工程量清单反映的内容完全一致。大家同意该种理论。实践中,由于我国工程管理的现状,施工图纸在招投标完成(承包方报价完成)后进行调整的情况比比皆是,而对于图纸的调整,往往使得造价发生变化,有时是较大的变化。所有包死价格将因为合同订立基础发生变化而不容易得到支撑。
    鉴于上述争议,工程合同中又常见如下类似的约定“如承包人认为发包人提供的图纸、资料不完整的,承包人应于收到图纸后一定期限内向发包人提出异议,否则承包人无权就工程图纸提出任何异议。工程招标过程中的图纸与工程量清单不符的,均视为已经包括在合同价款中。”此约定的目的显而易见,意在防止不均衡报价,并把工程量清单与图纸不符的风险转嫁于承包单位。但其效力同样有问题。2008《建设工程工程量清单计价规范》3.1.2中明确规定“采用工程量清单方式招标,工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完善性由招标人负责。”并明确表示,该条为强制性规定。工程施工招标发包可采用多种方式,但采用工程量清单招标的项目,工程量清单必须作为招标文件的组成部分,招标人应将工程量清单连同招标文件的其它内容一并发(或发售)给投标人。招标人对编制的工程量清单的准确性(数量)和完整性(不缺项、漏项)负责。投标人依据工程量清单进行投标报价,对工程量清单不负有核实义务,更不具有修改和调整的权利。又在4.1.9条规定“采用工程量清单计价的工程,应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围(幅度),不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围(幅度)。”
    在工程施工过程中影响工程施工及工程造价的风险因素很多。根据我国工程建设特点,投标人应完全承担的风险是技术风险和管理风险,如管理费和利润;应有限度承担的是市场风险,如材料价格、施工机械使用费等的风险,应完全不承担的是法律、法规、规章和政策变化的风险。故笔者认为,该约定不能发生转移工程量清单计算不准的效力。
    2、工程价款变更的约定
    《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》中规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。从这句话可以看出,定额成了变更价款的依据。
    2.1 变更价款的原因
    关于何为工程变更,综合FIDIC(国际咨询工程师联合会)、ICE(英国土木工程师学会)、JCT(英国合同联合仲裁委员会)、我国的《建设工程施工合同(示范文本)》关于工程变更的规定,工程的变更大体包括:设计图纸,进度计划、施工条件、程数量、技术规范、合同条件等方面的变更。在施工过程中,出以下情况,可视为工程变更:①合同包括的任何工作内容的数的改变;②合同包括的任何工作内容的质量或其他特征的改变;③本工程任何部分的标高、线形、位置和尺寸的改变;④本工程任何部分施工的约定顺序或时间安排的改变;⑤为进行工程变更需要的任何附加工作、材料或设备。
    2.2变更价款方法分析
    2.2.1合同中已有适用于变更工程的价格,按合同已有的价格变更合同价款。这种情形实质上就是由于工程量清单的工程数量有误或设计变更引起工程量的增减,处理起来最简单。因为当变更项目和内容直接适用合同中已有项目时,由于合同中的工程量单价和价格由承包人投标时提供,用于变更工程,容易被发包人、承包人及工程师所接受,从合同上讲也是公平的。但是要注意的是,在工程量清单计价下,采用的是综合单价,由于管理费和利润分摊的缘故,工程量的变化必然会影响到合同约定的单价。所以当工程量增减属合同约定幅度以内(附属工程的),应实行原有的综合单价;属合同约定幅度以外的(额外工程的),是否需要调整合同约定的单价,在这个问题上,现有的案例尚没有对此提出针对性的诉求,目前一个基本的原则应该是遵循自由约定的原则,对于因工程变更所导致的工程单价变化进行调整。
    2.2.2合同中只有类似于变更工程的价格,可以参照类似价格更合同价款。当变更项目和内容类似合同中已有项目时,可以合同中已有项目的工程量清单的单价和价格拿来间接套用,即据工程量清单,通过换算后采用;或者是部分套用,即依据工程清单,取其价格中的某一部分使用。根据以上两条,最高人民法院的说明是:当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。发包单位与承包单位如果在承包合同中约定了工程计价标或计价方法,则应首先从其约定,充分敬重当事人的意愿。
    2.2.3合同中没有适用或类似于变更工程的价格,由承包人提出适当的变更价格,经发包人确认后实行。当双方不能形成一致意见时,最高人民法院的意见是,依据工程地的定额确定。
    三、工程结算所涉法律问题分析
    对于工程的结算问题,其纠纷主要来自于下几个方面:1、工程结算的时间。2、工程结算的范围。3、关于送审价结算的问题。
    1、工程结算的时间
    《工程量清单管理规范》中规定“工程完工后,发、承包双方应在合同约定时间内办理工程竣工结算。”《建设工程价款结算暂行办法》中规定“工程完工后,双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项,进行工程竣工结算。”不知是有意还是无意,建设部对于工程竣工的结算条件规定为了“工程完工”。关于工程的完工与竣工,一个通常的理解是,工程完工仅指合同约定的工程由承包单位施工完毕,而工程竣工则指工程通过了验收。故该规定的模糊使得工程的竣工验收合格和工程的结算脱节,使得发包方失去了制约承包方的有力工具。笔者接触到很多的案子,均是因为工程合同关于结算的时间表述不太清楚,而法律又没有清晰的规定造成的。总包单位为了尽快拿到工程款,往往于工程尚未完全竣工验收完毕(实践中的竣工验收需要很多的程序,且需要行政主管部门的备案,往往时间较长)前就向发包方报送结算资料,而发包方又认为自己的工程尚没有经过验收备案而拒绝支付工程款。
    避免上述纠纷的最直接办法即是在工程的合同中对工程结算,准确说对承包单位有效报送工程结算资料的时间进行约定。明确约定为工程竣工且经验收合格后,方进行工程的结算款支付等。
    2、工程结算的范围
    关于工程结算的范围。其实质的意义在于,承发包双方在工程结算值外是否可以另行主张其他费用,如建设工程履约过程中的的违约款项、赔偿款项等。
    实践中的案例表明,很多建设工程的发包方及承包方在工程结算完成,结算值确定后,往往再向对方主张工程结算值以外的赔偿,如关于迟延履行所遭受的损失等。我国《建设工程价款结算暂行办法》第11条规定“工程完工后,双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项,进行工程竣工结算。”又08年《工程量清单计价管理规范》规定“工程竣工结算应依据:1.本规范;2.合同约定的工程价款;3.工程竣工资料;4.双方确认的工程量;5.双方确认追加(减)的工程价款;6.双方确认的索赔、现场签证事项及价款;7.投标文件;8.招标文件;9.其他依据。根据上述规定,似乎可以得出工程价款结算应当包括了施工合同履行过程中的工程索赔。但《建设工程价款结算暂行办法》第14条又分别规定了工程竣工价款结算、索赔价款结算与合同以外零星项目工程价款结算,上述三种结算的并列又似乎在说明索赔的结算应当独立于工程竣工的结算。
       对于上述分歧,笔者不想多做评述,因为其实质仍然是双方就工程合同履行过程中所应当支付或者获得款项是否充分主张的问题。有鉴于此,在工程结算时需要提醒承发包各方的是,一定要在工程结算书上把双方根据本工程所涉及的款项构成明确的约定清楚。此点才是避免最终纠纷的重点。
    3、关于送审价的问题
    《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》中明确规定“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支撑。”本规定被业界称为“以送审价为准”,本规定出台后,马上引起许多的有关要求按照送审价进行结算的诉讼。以至于最高院于2006年4月25日作出[2005]民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,是否视为认可竣工结算文件的复函》,该复函的观点是:“适用该司法说明第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定,不能简单地推论出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示,承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”
    但实践中的问题,往往更为复杂。比如有的承包合同中约定工程结算适用《建设工程价款结算暂行办法》。但该规定中又有明确的规定“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在本办法规定或合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可。承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料,经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复,发包人有权根据已有资料进行审查,责任由承包人自负。”,故承包人又以此为由向发包人主张明确约定了送审价为准原则。基于以上的认识,大家的建议是,在承发包合同中对送审价进行明确的约定。在合同履行的过程中对于施工单位报送的工程结算资料一定尽快回复。
     
     

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