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    论实际施工人的主体范围及向发包人主张权利时的举证责任分配
    ——对于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第26条的理解与适用
                 
    摘要】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》出台,为保护实际施工人权利给予了出路,但是实际施工人的适用范围及对实际施工人如何定义以及向发包人主张权利如何分配举证责任在司法实践中的一直存在争议,本文从实际施工人的适用范围、定义及向发包人主张权利如何分配举证责任进行论述,并提出了问题与困惑,以期引起广大律师同行及司法实践者对该问题的再次重视并研究解决方案。
    【关键词】 实际施工人 适用范围 概念 举证责任分配 问题与困惑
        为了规范建筑市场,我国建筑业实行准入制且准入门槛较高,《中华人民共和国建筑法》明确规定,从事建筑活动的施工企业必须具备法人营业执照及资质证书,并在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。但是,在建筑施工领域,非法转包、违法分包、借用资质现象十分普遍,有的工程倒了几倒,出现了名义承包人与实际施工人分离现象,最后接手的实际施工人只能其上手,若其上手资信状况恶化、破产或者主题资格消灭,往往会导致实际施工人无法主张权利,面临“人财两空”的状况。为了解决由此发生的纠纷,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》(以下简称《说明》)中明确提出了实际施工人的概念,并在第26条做出了明确规定,这一规定,对于保护实际施工人利益,确保社会安定具有重要的现实意义。
        但是,由于法律对实际施工人的概念、适用范围、实际施工人向发包人主张权利的举证责任等问题没有明确规定,由此引发了更多的争议和问题,本文笔者从律师司法实践角度,对实际施工人的适用范围及向发包人主张权利时举证责任进行探讨,并提出问题与困惑,以期引起广大律师同行及司法实践者对该问题的重视并研究解决方案。
        一、实际施工人的主体范围
        1、合同法以有效合同为基础规定了“施工人”。
        要准确把握《说明》中“实际施工人”的概念,首先应对《中华人民共和国合同法》(以下称《合同法》)中对建设工程施工合同中的“施工人”主体概念进行对比、分析。《合同法》“建设工程合同”一章中规定的与建设工程施工合同有关的主体包括发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人。上述“施工人”包括了建设工程施工合同的所有施工主体,《合同法》作为民事行为法,具有规范和指引作用,不以违法合同作为规范的对象,不对违法无效合同产生的权利义务进行详尽的协调和配置。审阅《合同法》“建设工程合同”一章中的相关条文,也未见对无效建设工程合同而产生的相关当事人之间的权利义务进行规范的条文。由此可推论,《合同法》中的“施工人”应该是指合法有效建设工程施工合同的施工主体,包括总承包人、承包人、专业工程承包人、劳务作业分包人。
        2、实际施工人的适用范围
        《说明》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效......”第二十五条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以总承包人、分包人、和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人、违法分包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述三个条文,并未对“实际施工人”进行定义,大家可以推断《说明》所指的“实际施工人”是指非法转包合同中的转承包人、违法分包合同中的分承包人以及借用他人资质、名义签订建设工程施工合同的承包人。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法说明的理解与适用》在对第25条的立法原意的阐述中指出:“本条表述的实际施工人是指转包和违法分包的承包人,为了区别合同法规定的合法的施工人,本条使用了‘实际施工人’的表述方式。在本说明中有三条使用‘实际施工人’的概念......均是指无效合同的承包人,如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。
        通过上述分析,笔者认为《说明》所涵盖的“实际施工人”具体包括以下三类:第一,转包合同的承包人;第二,违法分包合同的承包人;第三,没有资质借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。
        3、在司法实践中,还应理清“包工头”“农民工”是否属于“实际施工人”?
        “包工头”负责承揽工作,找人作业,是特殊历史条件下的特殊“产物”,根据建筑法规定,自然人无法构成施工主体,“包工头”通过挂靠、转包、违法分包形式承包建设施工任务(包括总承包、专业承包、劳务分包),成为“实际施工人”。而“农民工”是我国城乡二元制前提下出现的特殊社会群体,是指“身在城市从事非农业工作的农业户口的工人”。在农民工在城市从事的非农业工作中,建筑业几乎成为最重要的部分。事实上,实际施工人(往往是“包工头”)雇佣农民工从事具体的工程施工活动,包工头成为说明规定的实际施工人,但农民工却不是“实际施工人”。《说明》第26条的规定,在一定条件下赋予实际施工人(包工头)诉权,令其可以向发包人主张权利,进而可以间接保护农民工能够实现劳动所得。但是该种保护属于间接保护,并非一定条件下赋予农民工对发包人诉权。
        4、实际施工人概念辨析
        有些学者在有关论述中试图对“实际施工人”定义为:无效施工合同的承包人。笔者认为,该定义是不正确的,理由在于《说明》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”但《说明》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”并未包括《说明》第一条中的(一)、(三)情形。故笔者认为,“实际施工人”不能纯粹定义为:无效施工合同的承包人,对其进行定义,只能通过列举方式进行表述。即实际施工人指无效转承合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。第五十二条
        二、实际施工人向发包人主张权利时举证责任如何分配
        关于实际施工人向发包人主张权利时的举证责任分配,一直是司法实践的一个难点。
        一种观点认为,实际施工人向发包人主张权利,应根据“谁主张、谁举证”的证据规则,由实际施工人承担举证责任。该种理论的依据是《说明》第26条的规定是合同法代位权理论的延伸。我国合同法第73条第1款规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的说明(一)》第13条规定:“合同法第七十三规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的’,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。”在代位权诉讼中,次债务人否定其与债务人存在的债权债务关系,这是作为发包人的次债务人的正常抗辩理由。故实际施工人向发包人主张权利的,应由实际施工人举证证明转包人或违法分包人对发包人债权的存在。
        另一种观点是,应当由发包人承担举证责任,即由发包人就其向转包人或者违法分包人支付工程款的情况予以证明。其理论依据是,从举证责任分配理论来看,为保证举证责任分配反映实体法的公平正义,法官在审理案件时对当事人分配举证责任时,应当是由占有或者接近证据材料,有条件或者有能力收集证据的一方当事人负有举证责任。在建设工程施工中,由于实际施工人仅仅掌握与其上手之间的结算材料及付款情况,无法掌握发包人与承包人之间的付款情况,特别是工程出现若干次转包或者分包的情形下,举证责任更大于且难于发包人,故从保护实际施工人利益及说明第26条制定的目的角度考虑,应当由发包人承担举证责任。
        笔者认为,若要分析清楚实际施工人向发包人主张权利案件的举证责任,首先应当从司法说明制定的目的出发予以考虑,前述已经论及《说明》第26条的制定,旨在保护实际施工人及广大农民工的权益,而实际施工人在建设工程合同纠纷中,往往处于弱势地位,其持有的证据往往仅仅是其施工的相关资料,责令其证明发包人向转包人、非法分包人的付款情况相对困难,故立法的本意是给予实际施工人诉权以维护其权利,但该诉权不应当是附带更多举证义务的诉权,否则,该法旨在保护实际施工人利益的目的便会落空。故从立法本意上分析,对于“发包人欠付工程款”的证明责任在于发包人应为立法本意;其次,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”实际施工人在诉讼中只要认为发包人欠付工程款,则发包人需要为其不欠付工程款提供证据予以证明,否则,因为发包人持有、掌握其与转包人、违法分包人或者出借资质人之间的付款情况,若不提供则符合上述规定,法院可推定认为实际施工人主张成立,发包人需承担不理责任,故明确由发包人承担举证责任更符合司法实践。但由于立法规定的不明确,在实践中往往出现司法裁量标准不一致情形,故建议进一步立法明确各方的举证责任,即由由双方共同承担举证责任,实际施工人负有承担证明其承包的工程已经按时完工而且质量合格的举证责任,发包人承担其已经向转包人或者违法分包人或者出借资质人付清了全部工程款的举证责任。
        三、问题与困惑
        问题与困惑一:《说明》为实际施工人权益提供了一些有效的救济渠道,赋予实际施工人向发包人主张权利的诉求,可以参照施工合同的约定要求支付折价补偿款。但是该种保护不过是一种间接保护,并不能直接保证实际施工人取得拖欠工程款后即向农民工清偿工资,而拖欠农民工工资问题日益成为严重的社会问题之一,《说明》的实践价值可想而知。建议司法说明应在现有规定的基础上进一步研究制定保护农民工利益的规定。
        问题与困惑二:《说明》为实际施工人从事的施工活动给予了出路,但实际施工人从事的毕竟是被法律否定的施工关系,该规定变相的鼓励了施工企业违法,这对建筑市场并无益处,事实上是在进一步扰乱业已混乱不堪的建筑市场,现在很多“包工头”说:“有了这个规定,有无施工资质均无所谓了,只要保证施工质量就可以了,反正干了活要给钱,现在资质管理这么严格,谁还去办哪些资质。”鉴于此,建议立法部门应当与建设主管部门再次对“实际施工人”问题进行研究,严格施工领域资质管理,杜绝“实际施工人”层出不穷发生现象,甚至考虑取缔“实际施工人”现有规定,实现从“实际施工人”向“施工人”身份的合法性转变,还建筑市场一个良好的秩序,实现社会公平有序竞争环境。
     
    参考文献】:
    1、最高人民法院民一庭著:《最该人民法院建设工程施工合同司法说明的理解与适用》,人民法院出版社2004年版。
    2、李国光主编:《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》,中国法制出版社2002年版。
    3、奚晓明主编:《最高人民法院民事案件解析》,法律出版社2010年版。
    4、马凤玲:《论实际施工人的保护与限制——兼论最高院法释【2004】14号第26条》。
    5、李敏:《对于<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明>第26条的理解与适用》。
    6、尹受丽:《从一则案例谈发包人对实际施工人的付款责任》。
    7、姜光军:《实际施工人若干疑难问题探析——以最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明>第26条的具体适用为中心》。
     
     

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