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    URDG758与URDG458规则比较分析
     刘建
    摘要:URDG758作为URDG458的修订版,在编排体例和具体内容方面做了很大的改进。特别是细化了反担保函的规定,明确了保函的失效机制,区分了保函转让和款项让渡两种模式,并设专章规定不可抗力条款。通过这些修改弥补URDG458的空白和不足,使URDG758更符合保函实务的需要。本文通过比较分析URDG758和URDG458规则的不同,突出URDG758进步性,旨在有助于实务中对URDG758的理解和实务应用。
    关键词:URDG758;URDG458;反担保函;保函转让
     
    为了适应见索即付保函发展的需要,国际商会银行技术与惯例委员会在URDG458(《见索即付保函统一规则》)的基础上经过两年多地修改,完成了URDG758。它在形式和内容上都做了重大改进,相比URDG458更加精确、更加清晰、更加全面,而且进行了大量的创新,弥补了URDG458的空白和缺陷。详细比较二者,会发现二者在制定背景、编排体例,尤其是条款的具体内容方面都有明显的不同。本文旨在通过对二者的比较分析,进一步明确URDG758的优越性,对见索即付保函实务实践有所帮助。
    一、制定背景比较
    鉴于国际经济的全球化和贸易往来方便的需要,国际支付对保函的需要日益增加。特别是在项目融资、工程承包、招投标等大型交易领域,因期限长、风险高、金额大等风险因素,迫切需要第三方保函在交易支付和合同履行中提供保障。但因各国国内法对保函规定的不同,国内法意义上的保函无法适应国际经济发展的需要。国际商会等国际组织为了协调、引导和统一保函规则,国际商会在1978年以第325号出版物公布了《合同保函统一规则》(URCG325)。该规则系国际商会制定的第一部关于保函的统一规则。
    但由于URCG325过于强调保函各方当事人之间的利益均衡,不符合国际贸易中买方(受益人)利用保函最大限度维护其利益的要求。因此并未受到各国的广泛接受。在买方市场的国际经济环境下,买方的态度主导着市场,而URCG325没有体现买方在保函中的优势地位,这是URCG325被弃而不用的主要原因。
    后来为了弥补URCG325的不足,国际商会在1988年拟定了《担保统一规则》,但由于种种原因,该规则未能以正式出版物的形式公布。为早日制定出适应国际经济发展所需的保函统一规则,国际商会银行技术与惯例委员会和国际商业惯例委员会经过大量的工作,编制出《见索即付保函统一规则》,即URDG458,并于1991年获得国际商会实行局的批准。
    URDG458制定后,受到各国银行业和工商界的认可及广泛应用。历经17年(1992-2009)的实践证明,URDG458规则符合国际经济发展的要求。随着URDG458的广泛适用和经济发展的需要,URDG458的缺点和不足也日益明显。规则的清晰性、特定事实的确定性和精确性、内容的全面性都已经不能适应经济发展的需要。因此,国际商会银行技术与惯例委员会在URDG458的基础上,借鉴保函业务中的实践经验,经过全球范围内四次大规模的意见征集,对URDG458进行修订。修订专项工作组在Georges Affaki博士的主持下,由来自26个国家的40名专家组成,审阅数版草案,并提出重要的建议,修定出最终定稿,即URDG758,共历时两年半。2009年11月24日在国际商会银行技术与惯例委员会秋季例会上高票通过,并于2010年7月1日生效。[1]
    通过二者的制定背景来看,二者的制定都是为了适应国际经济全球化发展的需要。因见索即付保函在国际贸易中的便利性和高效率,促进了见索即付保函在实务中使用的几率。但见索即付保函本身也存在着高风险,因此,历经11年出台的URDG458在使用了17年后,已经不能适应目前国际经济发展的需要,才促成了URDG758的出台。[1]
    二、URDG758与URDG458编排体例比较
    URDG758作为URDG458的修订版,不仅扩充、细化了规则,增加了新的内容,而且在编排体例上也做了重大调整。
    URDG458体例的编排总体较为简单,使用大章节界定条款类属,导致章条内容欠精确,合并条款较多,内容不清晰,不明确。而URDG758借鉴了UCP600的体例编排风格,细化了内容,明晰条款类属,将内容相关的定义置于同一章节之中。其最大的特点在于,细化条款归类,并在每一大条款下,细化二级条款,使整个规则框架合理有序,纲举目张,更便于阅读和理解。
    另外,URDG758还增加了附录部分。将适用URDG758的见索即付保函模板和反担保函模板纳入附录,为见索即付保函的使用提供标准格式。将国际商会保函专项工作组工作章程及DOCDEX:解决URDG争议的专业服务规则纳入附录,为解决URDG争议提供解决指引。
    三、URDG758与URDG458规则内容比较
    1、URDG758规则将反担保函的适用明确化、明细化。
    URDG458中仅在第2条(c)款对反担保函做了一个定义性的说明,没有明确URDG458对反担保函的适用效力,导致在反担保函的适用问题一直存在争议。
    URDG758在第1条适用范围中就明确规定“见索即付保函统一规则,适用于任何明确表明适用本规则的见索即付保函或反担保函。”并且在(b)款强化了URDG758对反担保函的适用效力,“如果应反担保人的请求,开立的见索即付保函适用URDG,则反担保函也应适用URDG”。
    2、URDG758明确了保函的失效机制。
    URDG458没有对无具体失效日期和失效事件保函的失效时间做出规定。如果保函本身没有规定失效期限和失效事件,保函的有效期将无限延展。这对于申请人和担保人都会因保函的开立承担无限期的风险。担保人更会因此而被长期占用资本金。
    URDG758为了弥补URDG458的上述缺陷,在第25条c款规定“如果保函或反担保函既没有规定失效日,也没有规定失效事件,则保函应自开立之日起三年后终止,反担保函应自保函终止后30个日历日之后终止”。该条款解决了保函撤销的难题。有利于申请人规避无限期被索赔的潜在风险。同时避免了担保人的担保资金被长期占用,影响资本的有效利用。
    该条规定也在一定程度上平衡了保函和反担保函各方的权利义务,强化了各方对于保函和反担保函的认可度。有利于扩大URDG758和见索即付保函的使用。
    3、URDG758增加了保函和反担保函的标准模板。
    URDG458中没有对保函的格式和具体内容提供模板参考,仅在第3条规定了保函必要的内容“…照此要求,所有的保函都应当规定:a)被担保人,b)受益人,c)担保人,d)要求出具保函的基础交易,e)可支付的最高金额和支付的币种,f)保函的到期日及/或到期事由,g)要求付款的条件,h)减少担保金额的任何规定”。[2]在URDG758之前,担保人在不违反URDG458的前提下,根据自己的需要使用格式不一的保函。国内各家银行也都有自己的保函格式。虽然这些保函在内容上并不违反URDG458的规定,但担保人出于各自利益的需要,在保函中增加对自己有利的条款,一定程度上导致保函格式的混乱。
    URDG758第8条在坚持URDG458要求保函本身应清晰、准确,避免加列过多细节的基础上,对内容要求做了必要的调整。增加了格式上的要求,如要求“指明基础关系的编号或者其他信息”,“指明所开立的保函或者反担保函情况下所开立的反担保函的编号或其他信息”。除了上述保函格式上的要求外,对保函实体内容也做了增加,新增索赔文件提交的形式要求(i.索赔书或其他单据是否应以纸质和/或电子形式进行提交),索赔单据的语言要求(j.保函中规定的单据所使用的语言),及费用的承担问题(k.费用承担方)。这些均为URDG458未要求纳入保函的内容。URDG758对保函内容要求的调整使保函各方的权责更加清晰,形式更加统一,减少了因保函自身原因而产生的争议。
    URDG758对保函内容的规定除了上述变化外,还在附录中专设了“适用URDG758的见索即付保函格式”,提供了保函的标准模板,来规范保函格式及内容。在保函格式中,列明了保函必要内容的排列顺序,并增加了“交单地点”这一重要内容。URDG758保函格式模板除了规则规定的必备内容外,还提供了可加入保函格式中的选择性条款,包括提交索赔的时间要求,金额变动条款,受益人提交的支撑声明等示范条款。
    4、URDG758将不可抗力条款明确化。
    因外来因素导致保函或反担保无法履行或中止履行常常是保函各当事方发生争议的重要原因。因此,重要的条约、公约及规则中都设有不可抗力条款,明确不可抗力的定义、范围及因不可抗力造成无法履行的补救措施和责任分配。不可抗力条款的规定可以减少当事方因外来因素导致不能履行义务而产生的纠纷,而且有利于争议的解决。
    URDG458没有设专章规定不可抗力及因不可抗力导致保函无法履行的补救措施。仅在第十三条规定“对因自然灾害、暴乱、骚乱、叛乱、战争或者担保人和指示方不可控制的任何其他原因,或者由于罢工或者停工或者任何性质的行业行为所导致的担保人和指示方营业中断而产生的后果,担保人和指示方不承担责任”。该条对不可抗力及其所导致的后果规定不是很严谨。首先,没能具体的定义和规范“不可抗力”,容易使当事方因导致不能履约外来因素的认定产生争议,即导致不能履约的外来因素是不是属于不可抗力。其次,仔细分析该条,实为担保方和指示方的免责条款,没有规定发生不可抗力后的救济措施,不利于问题的解决。最后,该条仅是对保函的规定,没有规定当反担保函遭遇不可抗力,是否适用该条,更没有规定反担保函各方的责任承担及救济措施。
    针对URDG458的这一缺陷,URDG758在第26条专章规定了“不可抗力”及因不可抗力导致保函和反担保函无法履行的救济措施。URDG 758明确了“不可抗力”的范围,将“罢工或者停工或者任何性质的行业行为”排除在不可抗力之外。根据社会发展的需要将“恐怖主义行为”纳入不可抗力范围。即,“不可抗力”包括“天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义或者担保人和指示方不可控制的任何其他原因”。
    在URDG758中,该条不再仅仅是担保人或反担保人的免责条款,而是作为当保函或反担保函遭遇不可抗力后的救济条款。该条细化了发生不可抗力后导致保函或反担保函无法履行,并在此期间失效的补救措施。如失效后展期30个日历日的规定,已交单但未审核的审核中止规定,已交单但未付款的应予付款规定等。
    URDG758不可抗力条款还明确规定适用反担保人(第26条a)和指示方(b),并在c款中专门规定了反担保函因不可抗力无法履行而失效所做出的补救措施。
    从上述URDG758第26条不可抗力条款的规定来看,它包括不可抗力范围的界定,保函及反担保函失效的救济措施,担保人和反担保人的免责,并以保函和反担保函在不可抗力发生期间失效的救济规定为重点。这种改进不仅有利于对不可抗力的共同认定,更有利于在不可抗力发生后,对保函和反担保函可能出现的问题地解决。这在实践中对保函和反担保函各方有着积极的意义。
    5、URDG758区分保函转让和款项让渡两种模式。
    相比URDG458关于保函转让和保函款项的让渡问题,URDG758进一步细化了相关内容。URDG458中B章第4条规定“除非保函或者其修改中有明确规定,保函项下受益人要求付款的权利不得转让。但是本条规定并不影响受益人将保函项下其有权获得之款项转让给他人的权利。”本条确认了保函如没有明确规定“可转让”,受益人不得将要求担保人付款的权利转让,即受益人要求付款的请求权不得转让。但可以将行使付款请求权后所获得款项转让给他人。作为规定保函可以转让与否的条款,仅对不能转让的条件做了规定,并没有对可转让保函转让后的履行做出规定。在实践中这就给可转让保函转让后的履行问题留下了空白。另外,URDG458也没有对反担保函是否可以转让做出规定,也为反担保函的转让问题留下空白。
    URDG758在吸取了URDG458关于保函转让与款项让渡规定的前提下,进一步将保函转让具体化、丰富化。并分项区别保函转让与款项让渡。URDG758第33条专门对保函转让与款项让渡做了详细地规定。
    对于保函转让,第33条规定了保函可转让的形式要件,即只有特别声明“可转让”方可转让,并明确“反担保函不可转让”(第33条(a))。为了细化可转让保函的规定,URDG758规定了可转让保函担保人的权利:除非按担保人明确同意的范围和方式进行转让,保函开立后,担保人没有义务必须实行转让保函的要求(b);保函转让费用的承担(e);保函转让后索赔的文件要求(f);并且着重强调可转让保函转让的两个重要前提条件(d):第一,被转让保函应包括截至转让之日,转让人与担保人已经达成一致的所有保函修改书;第二,受让人已获得转让人在基础关系项下的权利和义务,才能被转让。这两个条件是保函可被转让的必要条件。
    至于款项让渡,URDG758在URDG458的基础上对受益人的款项让渡做了必要的限制,即“除非担保人同意,否则担保人没有义务向被让渡人支付款项”。这是对担保人权利的平衡,防止受益任意让渡款项给担保人增加不必要的责任。
    从URDG458和URDG758对于保函转让的规定来看,两规则都倾向于限制保函的转让。对反担保函的转让更是采取否定态度。见索即付保函本身系在信誉和信任基础上形成的担保业务,保函各方的权利义务是相对平衡性的。从国际商会制定URDG458和URDG758的初衷来看就是为了方便贸易往来,平衡保函各方的权利义务,保持保函各方关系的稳定性。因此,频繁的保函转让对于受益人是有利的,但这会增加担保人和申请人的负担,无疑这是不公平的。因此,规则更倾向于保函的不可转让性。
    URDG758虽然对保函转让和保函的转让条件做了详实的规定,但没有明确规定可转让保函是否再次转让的问题。依URDG758第33条的字面含义,笔者认为可转让保函是可再次转让的。
    6、其他细节比较。
    相比URDG458, URDG758将保函或修改书的通知要求具体化,对索赔程序,付款程序及费用的承担做了更加精确和清晰的规定,致力于达到Georges Affaki博士提出的更加清晰、更加精确、更加全面的目标。
    四、结语
    URDG758已于2010年7月1日正式生效,作为URDG458的修订版,相比URDG458做了很大的调整,新增了部分内容。更加适应今天国际经济及贸易往来发展的需要。将URDG758 与URDG458比较分析有助于更好的理解和应用URDG758,更好的发现见索即付保函的发展变化及新时期对见索即付保函的新要求。
     
    本文荣获2011年济南市律师业务论文评选三等奖


     
     
    (共5269字)
     
    参考文献:
    [1]国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)(2010年修订本),北京:中国民主法制出版社,2010年版,第5页
    [2]国际商会见索即付保函统一规则(URDG458),北京:中国民主法制出版社,2004,第5页
     
     
     
     
     

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