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    企业并购模式中常识产权问题的深度剖析——从三联集团与国美“三联”商标之争说起
    程守法
       
        内容摘要:企业并购成为强强联合或者迅速扩大自身竞争力影响力的有效方式,但在并购过程中往往只重视实物资产或者股权本身,而对影响企业核心竞争力的常识产权重视不够,或者对常识产权自身特点了解不够,在并购中进入各类误区或陷阱,直接影响并购的效果,甚至导致并购失败,本文拟对并购模式及并购模式中的常识产权共性问题做出剖析。
        关键词:并购;常识产权;三联;国美;模式
     
    企业并购近年来风起云涌,比如汽车业国内重组海外并购全面开花。吉利并购沃尔沃;腾中重工并购悍马;广汽重组吉奥汽车;长安与标致雪铁龙成立合资企业;中国太平洋世纪汽车系统有限企业将通用汽车旗下的Nexteer转向系统业务部门收入囊中,创造了中美汽车零部件合作的最大并购案。其他行业也频频并购,哇哈哈遭遇达能强行并购引发“达(能)娃(哈哈)”之争;还有发生在身边的国美重组三联商社中的商标之争。这些案例让大家看到在企业并购过程中常识产权问题都在其中扮演着举足轻重的角色,甚至事关并购本身成败,大家就从国美并购三联商社产生的“三联”商标之争说起。
    一、 国美重组三联商社过程中与三联集团的商标之争
    山东三联集团有限责任企业(以下简称“三联集团”)创立于1985年,曾经在山东乃至全国范围内的具有极强的竞争优势,成为中国现代服务业的领先者,2000年到2004年三联商社销售额连续三年高居全国家电连锁店第一位,一度享有“中国家电第一店”的美誉。2004年被国家列入重点扶持的20家大型流通企业行列。但因经营策略问题致三联商社控制股东转为国美,但在国美股权并购过程中忽视了一个重大问题,那就是“三联”商标。“三联”商标权人并非三联商社而是三联集团,这表面上看起来似乎对并购也无影响,但是随后三联集团就在三联商社北侧及山东境内接连利用“三联”商标再开三联家电,才致国美更加关注重组后“三联”的归属。于是国美通过三联商社起诉三联集团要求无偿受让“三联”商标。
    国美要求将商标无偿转让给*ST三联(600898),称双方签订商标合同是三联集团重组郑百文一揽子计划中不可或缺的一部分,签订商标合同是重组的必要条件。如果上市企业方面不能使用三联商标,企业的资产完整性和经营连续性将会因此面临重大法律风险,甚至会因此陷入严重的商誉危机,因此三联商社要求三联集团把“三联”商标无偿转让给*ST三联。国美方称,国美在竞拍下*ST三联股权乃至接管*ST三联后,“三联集团接连在山东开店,才是同业竞争,损害小股东利益的不是国美而是三联集团”[1]。而三联集团认为“三联”商标事关三联集团及覆盖山东及周边地区118家加盟店生死存亡及数十万员工的饭碗,坚决不放弃三联商标。
    由此可见,在重组并购过程国美因忽视“三联”商标问题,而进入诉讼漩涡,虽然完成股权重组并购,但并不能阻止三联集团继续使用“三联”商标开设家电连锁店,并购的目的并未完全实现,在本次并购中常识产权问题成为双方争端的核心问题。这一案例足以警醒大家并购不只是股权或者资产购买那么简单,在并购过程中一定要注意所涉常识产权问题。
    二、企业并购模式分析
    (一)并购含义
    企业通过内部扩张可能是一个缓慢而不确定的过程,通过并购发展则要迅速的多,可以快速实现资本集中、经济规模扩大、竞争能力增强、经营效率提高等效果。
    并购是指兼并(Merger)和收购(Acquisition)的统称; 兼并,即法律角度所讲的新设合并或吸取合并;收购则是企业全部或某一部分权利主体通过出让所拥有的对企业的控制权而获得相应的受益,另一主体则通过付出一定代价而获取这部分控制权。
    (二)企业并购模式分类
    根据并购的不同功能及产业组织特征,可以将并购分为三种基本类型:
         1、横向并购,横向并购的基本特征就是企业在相同行业领域的横向一体化。横向并购的企业之间往往存在直接的竞争关系,此类并购往往要通过所在国垄断性审查。比如我国商务部《经营者集中审查办法》及《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》。全球性的行业重组多为此种类型的强强联合,比如戴姆勒-奔驰、波音-麦道、北汽收购萨博。
    2、纵向并购,纵向并购是发生在同一产业的上下游之间的并购。发生此类并购的企业之间并非直接的竞争关系,往往属于相同或近似产业的上下游企业,此种并购目的往往是降低上下游企业成本,扩大产业链条影响力。比如微软与Hotmail的并购、谷歌与Android的并购。
    3、混合并购,混合并购并非横向并购或者纵向并购的简单混合,而是指生在所属跨度较大的不同行业企业之间的并购。比如企业集团化策略下,寻求范围经济,实现东方不亮西方亮用以分散风险。
    (三)企业并购的一般模式
    无论企业并购类型多么复杂,分类如何细致,并购总要落实到一定的财产上,因此企业并购存在一般的模式,大家根据并购指向对象可将分为资产并购模式和股权并购模式。股权收购的主体是收购企业和目标企业的股东,收购交易的标的是目标企业的股权;资产收购的主体是收购企业和目标企业,收购交易的标的是目标企业的资产。从具体操作层面而言,股权收购又可以细分为股权转让、增资扩股、股权转让和增资扩股并用三种模式。
    本文仅就资产并购与股权并购不同模式下,应当注意的常识产权问题做出分析,那么在企业并购模式下存在哪些常识产权问题呢?
    三、企业并购模式中常识产权共性问题剖析
    收购了企业的股权是否就意味着获得了企业所用的全部常识产权呢?一般而言,股权收购成功后应当能够控制目标企业全部常识产权,但实质上未必每笔收购皆会如此。资产并购看起来是直接拿到常识产权本身,风险似乎要小,但实际上也存在这同样的问题,原因就在于常识产权具有无形性,和有形财产实际占有控制不同,往往会出现若干复杂情形,分析如下:
    1、常识产权独占许可影响并购后该常识产权的获得和使用。
    常识产权许可方式一般分为三种:普通许可、排他许可、独占许可。假如被收购的目标企业将本企业的常识产权以独占许可方式允许第三方使用,则除被许可方之外,目标企业本身及其他任何一方都无权使用。也就是说虽然完成了企业并购,但并未获得常识产权本身。如果该常识产权对于收购方至关重要,那么该企业并购只是形式上完成,而实质上收购方目的落空。
    2、目标企业附条件获得常识产权的使用,一旦目标企业股东变更或双方约定的其他条件出现,则使用该常识产权的权利终止,影响并购后对常识产权的占有使用。
    比如国美三联商社“三联”商标之争,三联集团提出当时允许三联商社长期无偿使用“三联”商标的前提是“三联集团是三联商社的第一大股东”,在国美完成收购后同时该条件也已经不具备,三联集团认为国美无权使用该商标,更无权限制三联集团使用该商标另开门店。此类许可附条件与并购过程相悖,并购完成之日也就是条件实现之时,这也是并购之初对常识产权未做尽职调查的必然后果。
    3、未按期缴纳规费导致已经丧失常识产权,导致并购获得的常识产权无实质意义。
    常识产权有些权利是需要缴纳维持费用的,比如专利维持费用、商标续展费用等,如果没有按期缴纳此类费用,常识产权的专有权利将会丧失。因此,并购过程中不应只看证明常识产权本身存在的证书,还应当看其缴费证明,这些都需要在并购尽职调查中由常识产权专业人员做好相应工作。仅因规费缴纳不及时导致丧失常识产权,对于并购而言将是极大地损失。
    4、忽视常识产权保护期即将届满,并购中致使常识产权价值高估。
    常识产权因其自身具有独占性,为促进技术进步保护竞争,除了商业秘密之外其他常识产权都有保护期限,随着保护期限即将届满,常识产权本身的价值也应为垄断地位即将丧失而逐渐减少,因此并购过程中应当对常识产权保护期间作出考量,并据此评估目标企业常识产权价值,避免资产高估。
    5、常识产权自身存在瑕疵,导致并购后所得致使产权被规避或无效,常识产权“缩水”。
    权利要求书不完备会使专利保护范围过窄,竞争者很容易绕过专利,通过研究已经公开的专利说明书,找到替代的方法,使该专利的经济价值丧失殆尽。”她建议,中国企业在评估被收购方的专利时,尤其应考虑相关国外专利对于权利要求的说明和规定,确定是否有一项或多项权利要求存在弱点,会被第三方加以利用,规避设计。
    6、附属于他人常识产权,而并未获得交叉许可,影响并购后正常使用。
    并购中要审查该常识产权实施是否需要获得其他企业核心专利许可,如果目标企业专利附属于他人专利,则存在获得他人许可方能实施的问题,将影响目标企业运行过程中自身常识产权的实现。以华立并购飞利浦为例,华立集团收购飞利浦企业CDMA移动通信芯片业务的研发部门,但华立集团并未注意到飞利浦与美国高通之间关于CDMA芯片虽然有交叉许可协议,而交叉学科协议双方承诺不对第三方公开,这种承诺不会随着飞利浦CDMA研发部门转让而改变。该协议的存在,只要华立开发和销售CDMA芯片和终端设备,就需要向高通企业缴纳技术许可费。华立集团的本次并购只能获得飞利浦CDMA2G的技术,而3G国际标准之一的CDMA2000核心专利仍在美国高通企业手中,并购获取关键技术的目标基本落空。这是并购中的大忌,尤其是面向高科技技术型企业的并购,技术之间存在关联和交叉,必须事先对目标企业常识产权情形做出全面细致的调查和了解,才能防止并购一败涂地。
    7、跨国并购中应当注意常识产权地域性保护不同。
    常识产权具有地域性的特点,不同法域对常识产权保护都具有不同的特点。如果在跨国并购中忽视常识产权所在国法律的规定,将导致并购所得常识产权存在极大地风险。比如在美国,确定目标企业拥有常识产权时,应特别是否有共有人存在。因为依据美国法律,任何一个常识产权共有人在未经其他所有人同意的情况下,拥有向第三方授予许可或出售以及将其捐献给公众的权利[2]。这一点和中国法律规定相异,我国法律中规定非经共有人同意不得处置。这些常识产权地域性保护中存在的特殊情形导致并购目的能否实现,目标企业是否暗藏玄机。
    8、忽视不同类型常识产权自身的特点,导致自掘陷阱,进退维谷。
    为商标检索、审查、管理工作的需要,把某些具有共同属性的商品组合到一起,编为一个类,将所有商品及服务共划分为45个类别,形成“商标注册用商品和服务分类表”。 相应的商标也就分为商品商标和服务商标,分属于不同的类别。这就出现了同样的商标标样注册在不同类别上产生的不同商标问题。如果忽视这样的问题存在,那么并购中可能获得仅是其中的商标专用权之一,其他的则仍在别人手中,造成并购损失。比如“宏济堂”商标问题:
    一百多年来,宏济堂的经营模式经历了前店后厂,负责销售的“店面”发展成为现在的“宏济堂连锁”,而负责制药的“厂子”则演变成为现在的“宏济堂制药”。这样“宏济堂”商标就被既用于生产,也用于销售,并形成了各自的不同系统。两个“宏济堂”摩擦不断,最终产生诉讼。原告“宏济堂制药”认为“宏济堂连锁”(山东宏济堂医药连锁有限企业)在企业名称中使用宏济堂字号,将宏济堂标识及老字号的历史用于产品及其经营宣传,是误导公众,属于不正当竞争行为,要求对方停止这一行为。然而,“宏济堂连锁”却另有说法:取得宏济堂商标注册及中国驰名商标的时间,“宏济堂连锁”要早于“宏济堂制药”。如果在并购之初发现此问题,并作出适当安排,则完全可以避免上升为诉讼。
    四、并购中常识产权风险问题防范措施
    1、并购中应当十分重视尽职调查的作用,在尽职调查中尽到谨慎义务,查清并购企业发展的来龙去脉,及现有或将产生的常识产权。
    2、做好常识产权分析预测工作。以现有常识产权为基础,分析预测存在常识产权侵权与被侵权或其他冲突的可能性,作出常识产权的分析报告。
    3、重视常识产权分类,区分不同常识产权类型,注意不同类型常识产权特点。
    4、跨国并购过程中,应当事先做好常识产权检索工作,避免因常识产权地域性问题造成并购失败。
    5、并购中要注意获得常识产权权利,是常识产权本身,还是获得的专有许可,是独占、排他抑或普通许可,充分评估常识产权自身的价值,为并购评估提供参考。
    6、并购过程中重视提供并购法律服务团队中应当有从事常识产权专业的律师或其他相关人员构成,以随时提供恰当的专业性引导,避免因忽视常识产权问题,导致并购风险增加甚至失败。
    五、结语
    随着企业核心竞争力体现为科技和市场影响力得竞争,企业的并购也应当关注直接决定企业市场影响力和科技竞争力的常识产权问题。完美地成功的并购必然是重视常识产权的并购,而常识产权不同于其他财产或财产性权利,其本身具有地域性、期限性、无形性等独特之处。因此,无论采用何种并购模式,在并购过程中都应当确认常识产权的归属,同时由专业人士对常识产权进行评估审查,防止在并购中落入各类常识产权陷阱,从而真正实现并购目的。
    本文荣获2011年济南市律师业务论文评选三等奖

    [1] 2009年09月23日 证券时报《三联商标案庭审激辩 合同说明成关键》
    [2]《海外并购,须常识产权尽职调查“摸底”》 编辑:刘仁  http://www.cipnews.com.cn/
     
     

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