房地产企业法律风险防范管理机制建设


房地产企业法律风险防范管理机制建设
第一部分  总则
一、法律风险防范机制概述
1、法律风险是指基于法律规定或合同约定,由于法律主体的作为或不作为,而对企业产生负面法律责任或后果的可能性。通俗来讲,法律风险就是基于法律的原因可能发生的危险及其他不良后果,即在法律上是不安全的。
法律风险通常包括以下三方面:
一是法律环境因素,包括立法不完备、执法不公正等;
二是市场主体自身法律意识淡薄,在经营活动中不考虑法律因素等;
三是交易相对方的失信、违约或欺诈等。与自然风险、商业风险等其他风险不同,法律风险可控可防。
法律不是万能的,它不可能预防或规避企业运营自身所存在的所有风险问题,但是毋庸质疑,大家可以通过强化法律的功能来最大限度地降低企业运营的风险系数。
2、法律风险管理机制是指企业在实现战略目标的过程中,为了合理、有效地控制企业面临的法律风险而建立的,由一系列制度、流程、活动构成的有机整体。
企业法律风险防范体系是当前经济发展的迫切需要和法律服务市场发展的必然趋势,它必将取代传统法律顾问制度,成为企业必备的“战略防御武器”,为企业做大做强奠定坚实的基础。
构建现代的企业风险防范机制,需要考虑把法律如何融入企业或法律如何为企业服务。
构建现代企业法律风险防范机制已是企业危机管理中不可或缺的一个分支,它要求企业把法律作为一种企业管理手段来防范、化解企业危机,实现法律和管理融合。
二、法律风险防范机制
为提高法律风险控制能力,降低整体法律风险水平,实现企业经营目标,保证企业可持续性发展,企业需要建立法律风险防范机制,该机制总体上包括以下四个方面:1、风险识别;2、风险测评;3、风险分析;4、风险控制。
通过对法律风险进行识别、测评和分析,全面认识企业面临的法律风险,并制定、落实风险控制计划,实施风险控制,进而对法律风险控制实施情况进行评估,最终四个方面形成动态管理系统,不断更新,以有效防范法律风险。
三、法律风险管理机制实施的基本方法
1、风险识别。
从法律风险定义出发,对照法律风险的五种基本表现形态(违规风险、违约风险、侵权风险、怠于行使权利风险、行为不当风险),对企业的业务/管理活动进行全面扫描,建立法律风险管理数据库(见后附表),以达到全面、系统地认识企业面临的法律风险。
2、风险测评。
对风险的可能性、损失度进行量化测评、划分风险等级,同时确定重大法律风险,以达到明确各法律风险对企业的影响严重程度。
3、风险分析。
从多个角度(如撰写法律分析意见、专题研究报告等方式)对风险进行定向分析,了解各风险的特点并满足风险控制工作需要。
4、制定控制计划。
选择控制目标,明确控制态度,开展现状评估,发现存在问题,提出风险控制措施,制定风险控制计划,以保证风险控制措施的有效性。
5、实施控制计划。
明确企业个部门面对风险的职责,确定各个部门针对风险的应对措施,各个部门根据风险控制计划,落实控制措施,实现对法律风险的有效控制。
6、实施效果评估。
通过各部门自评和法律管理部门审查,对控制计划的实行情况和效果进行评估;明确控制计划的实行情况和效果,提出改进建议,为风险防范机制的完善提供新的更新因素,使得风险防范机制日臻完善成熟。
第二部分  具体操作办法
一、法律风险的识别方法。
法律风险的识别是指对隐藏的法律风险进行系统、连续、科学的认定和分类,最终形成企业法律风险数据库。
 第一、尽职调查
1、需要根据企业部门职能梳理出各部门所从事的各项业务活动或管理活动,每个业务活动所可能涉及的法律问题,为每个部门确定一个《尽职调查明细表》,让每个部门认真填写《尽职调查明细表》,通过尽职调查发现隐藏的法律风险;
尽职调查明细表:

业务部门
业务或者管理活动内容
法律需求
其它
 
 
 
 

2、与各个部门工作人员进行全面访谈,发现日常工作中所涉及的各种法律风险,并形成《访谈记录表》,通过交谈沟通,发现日常工作中隐藏的法律风险;
访谈记录表:

谈话时间
 
谈话地点
 
谈话人
 
访谈人
 
谈话内容
 
发现的法律问题
 

3、针对每个业务活动,梳理其所涉及的法律、法规、政策;
4、收集整理经营活动中遇到的诉讼、仲裁、行政类案件,整理每个案件的涉及到的法律问题,形成案例分析。
案例分析:

当事人
原告:
被告:
案情概况
 
争议焦点
 
需要注意的问题
 

通过上述工作,充分了解企业的每个层面、每个角度所可能涉及的法律风险,形成《法律风险清单初稿》,为下一步工作奠定基础。
附:法律风险清单初稿
排序
部门
法律风险
1
 
 
2
 
 
第二、确定风险模块
根据尽职调查的情况,结合企业所处行业及企业管理模式,确定企业法律风险模块,如企业治理结构、企业合同管理、企业常识产权管理、企业人力资源管理、企业重大重组项目管理等风险模块。
试举例:
(一)国有资产管理模块
这个版块主要涉及程序方面的事情,会渗透到其他项目模块中,需要重点考虑及建立的是流程,这里先例举:
1、采购:
2、资产处置:
3、股权处置;
(二)如针对房地产开发项目,按照开发流程,一般可设置如下几个风险模块
A:土地使用权模块
1、土地使用权取得;
2、开发建设手续办理(立项、规划、开工许可证等手续办理);
B:施工模块
3、开工建设后至竣工(勘察、设计、施工、采购、监理、造价咨询、装饰装修、智能系统);
4、竣工验收、备案(竣工验收、备案);
5、竣工结算(结算、资料收集);
C:商品房模块
6、商品房销售(预售许可证、预售合同、推广合同、销售款收取、合同更名等);
7、商品房质量保修;
8、商品房办证;
9、商品房办证后,银行按揭贷款抵押登记手续以撤销保证金;
D:物业管理模块
10、物业管理;
E:纠纷案件模块
11、纠纷案件。
(三)针对企业人力资源管理模块,可以设置如下几个风险模块
1、人员招聘
2、劳动合同签订
3、劳动合同变更
4、社会保险缴纳
5、合同解除及补偿支付
6、企业劳动合同相关制度制定
7、档案管理(调入、调出)
8、纠纷案件
(四)针对企业常识产权
1、商标
2、著作权
3、专利
4、域名
5、企业名称权
6、不正当竞争
7、盗版
(五)针对企业治理(除了人力资源管理外,企业其他治理方面)
1、股东资格、股权结构设置、股东出资
2、企业章程
3、股权转让
4、表决与决策机制
5、财务管理
6、税务管理
7、利润分配
8、纠纷案例
(六)、重大项目
这个需要针对企业经常涉及的项目进行确定,一般来说:
1、企业收购、并购;
2、企业改制;
3、企业分立、解散;
4、企业破产、清算;
5、重大资产的处置;
6、对外重大投资;
7、发行债券;
8、对外重大担保等等项目。
说明:以上模块划分比较粗,实际风险管理需要做更细的划分,这个工作需要结合尽职调查情况,做更细的划分,以最终确定精细化的风险模块。
  第三、确定企业风险行为
1、汇总尽职调查的各项成果,形成《风险清单初稿》(见上表);
2、由各个部门针对风险清单初稿涉及的法律风险提出初步分析意见,进一步确定风险发生的概率,对风险清单初稿进行确认;
3、根据确认结果形成正式的总风险清单,该清单即体现为企业面临的风险,需要针对这些风险提出应对措施,为下一步工作奠定基础。
法律风险清单:
排序
业务部门
法律风险
风险水平
1
 
 
 
2
 
 
 
3
 
 
 
4
 
 
 
5
 
 
 
二、法律风险的测评方法
法律风险的测评主要对法律风险发生的可能性、损失度进行测评,所谓风险可能性指风险发生的概率;风险损失度指风险造成的损失程度。
每个风险包含若干个风险行为,对风险的测量必须从对风险行为的测评开始计算风险的可能性、损失度。
实践中以“风险行为”作为认定风险的标准,具体分析风险水平时,可以针对风险行为的可能性作出分析:即:行为一可能性是多少?造成行为一的因素又有哪一些?行为二可能性是多少?造成行为二的因素又有哪一些?依此类推。
实际上,最终需要查找造成行为的各种因素是哪一些,也就是要从源头上控制这些风险的发生。
以上是从行为的可能性上做的分析,为了更好的对风险进行测评,同时需要对风险造成的损失进行分析,即行为一可能产生的损失有哪一些?行为二下可能产生的损失有哪一些?这些损失的性质是什么?是无形的(如商誉、信誉)、有形的(物质上的、财产类)?
对可能性、损失度均需要进行专业的、法律性分析,需要按照假定纠纷发生状态下按照合同约定或者法律规定进行测评。
通过上述测评,大家需要对风险做出一个等级分析,即需要确定一个合理的风险等级标准,法律风险分级是根据法律风险水平的高低,并结合管理需要,对风险做出的区分,大家可以把风险分为1-5级,等级越高代表风险水平越高,如下表:

风险等级
划分标准
含义
1
 
风险水平很低
2
 
风险水平较低
3
 
风险水平中等
4
 
风险水平较高
5
 
风险水平很高

三、建立一个法律风险数据库

风险
模块
风险
等级
具体风险行为
涉及到的法律法规
涉及到的法条
法律责任
相关案例
法律意见
涉及的部门
涉及的业务管理活动
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

四、法律风险的分析方法
一是撰写法律风险分析报告。
主要内容包括:
(一)、企业法律风险环境分析:
1、企业外部法律风险环境分析;2、企业内部法律风险环境分析。
(二)、企业法律风险状况分析:
1、企业法律风险基本情况;2、企业重大法律风险分析;3、企业法律风险总体特点;4、企业法律风险原因分析。
二是撰写专题研究报告。
根据风险测评结果及实际管理需要选择需要进一步补充完善法律意见的风险或风险行为并确定1-2个专题报告的选题;整理与上述风险及风险行为相关的法律意见;提出新的法律意见、撰写专题研究报告。
五、法律风险控制
1、评估控制现状。
对法律风险的控制现状进行评估,从与控制现状相接近的八个方面进行评估,发现控制缺陷。
附:控制现状评估表:

风险意识
资源配置
职责权限
实行者能力要求
专业法律审查
部门内法律审查
过程监控
奖惩机制
 
 
 
 
 
 
 
 

工作内容:
(1)挑选确定需要控制的重大法律风险及风险行为;如:风险带给企业的实际影响;领导及各部门对风险的关注程度;风险控制的有效性;风险控制需投入的资源;企业的年度发展重点;法律管理工作的年度重点。
(2)根据控制现状评估表模版制作控制现状评估表,并组织相关业务部门填写;
(3)项目组对反馈的评估表进行汇总、确认,撰写控制现状评估报告。
2、制定控制计划。
根据发现的控制缺陷,从制度、流程、职能等多个方面提出控制措施,明确控制措施的责任部门、完成进度等,形成控制计划。
(一)常见的风险控制措施:
(1)资源配置。设立或调整与风险行为相关的机构、人员,补充经费。如:针对合同管理不当风险,可以增加法律审查人员。
(2)制度、流程。制定或完善与风险行为相关的制度、流程。如:针对营销方案违规风险,制定营销方案管理办法或在现有重大营销方案审核流程中增加专业法律审查环节。
(3)指引、标准。针对常见法律问题,编撰指引、标准类文件,供业务人员使用。如:针对新业务违规、侵权风险可以制定相应的规定、操作指引等。
(4)技术手段。利用技术手段防止风险行为的发生。如:针对办公App使用侵权风险,建立企业内部终端标准化控制系统,对所有终端安装App进行监控。
(5)培训。对关键岗位人员进行风险培训,提高其风险意识;如:对客服人员、市场人员加强法律常识培训。
(二)工作内容:
(1)、根据控制计划表模版制作计划表并组织相关业务部门填写;
附控制计划表:

序号
法律风险
措施序号
措施类型
风险控制措施
对应的风险行为
控制措施完成标志
控制措施完成时间
控制措施牵头部门
控制措施配合部门
 
 
1
制度
 
 
 
 
 
 
 
 
2
流程
 
 
 
 
 
 
 
 
3
其他
 
 
 
 
 
 

(2)、项目组汇总反馈计划表,补充、修订、完善相关控制措施
(3)、项目组与业务部门沟通、确认,形成正式风险控制计划。
3、实施控制计划。
责任部门落实控制计划。
实施控制计划后,需要对各部门风险控制措施的落实情况进行评估;根据评估结果,对各部门风险控制工作进行评价,对控制措施提出改进建议,督促引导各部门落实改进建议;对评估结果进行汇总分析,提出体系更新要素。
如何进行实施效果评估?
评估实施效果需要从两个方面进行:
一是及时性:措施是否已经落实;措施是否是否按计划进度落实。
一是有效性:
针对资源配置方面,机构、人员或经费配置能否实现风险控制目的;
针对制度、流程方面,制度流程设计能够实现风险控制目的;计是否具备可操作性;
针对法律、法规指引方面。内容是否完整、是否准确,是否具有实用性。
针对技术手段方面,确定技术手段是否能够实现风险控制的目的。
针对培训方面,培训是否能够实现风险控制目的;是否覆盖关键岗位。
第三部分  总结
工作内容:
1、汇总各项目成果,按报告提纲撰写年度分析报告
2、对照项目验收表,整理相关资料、完善项目成果,准备结题验收;
3、验收。
项目成果一览表

序号
成果名称
 
1
法律风险数据库
 
2
法律风险清单
 
3
法律意见汇总
 
4
引用案例汇总
 
5
参考法规汇总
 
6
部门法律风险清单
 
7
法律风险测评表
 
8
重大法律风险清单
 
9
法律风险控制现状评估报告
 
10
法律风险控制计划表
 
11
法律风险年度分析报告
 
12
专题法律风险研究报告
 

 

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