从一起工程价款纠纷案件谈工程造价司法鉴定立法的紧迫性


 
耿国玉 许辉
摘要:近年来,随着我国房地产及城市基础设施建设规模的迅猛发展,建设工程施工合同纠纷越来越多,特别是以建设工程价款结算纠纷作为主要诉因引发的案件呈逐年上升趋势。工程造价鉴定是建设工程价款纠纷案件审理中经常面临的程序问题,其鉴定结论又是此类案件调解、判决或裁决的重要依据,直接影响着案件的处理结果。如何保证工程造价鉴定的科学、规范、高效、公正,使其适应我国司法制度改革,这一问题已越来越为人民法院、仲裁机构、律师界所关注。
一、编辑经办案例
2006年10月15日,经招投标程序,中国建筑第×建设有限企业(以下简称施工方)被确定为山东××房地产开发企业(以下简称建设方)开发的某商品房小区的施工单位。合同履行过程中,因建设方严重拖欠工程进度款,2008年4月,施工方书面通知建设方解除合同,同时向济南仲裁委员会提起仲裁:要求建设方支付拖欠的工程进度款、按实结算剩余工程款共计4000万元及利息、违约金。
建设方接到仲裁通知书后,就工程质量提起反请求,要求施工方赔偿1000万元维修费(数字为估算,最终以质量鉴定结果为准。另外说明一点,经施工方单方结算,已完工程量约为3500万元),同时主张根据己方所做结算,不拖欠工程进度款。
济南仲裁委员会受理后,委托山东省××司法鉴定中心进行工程造价司法鉴定、工程质量司法鉴定。经多次提交鉴定资料、质证后,司法鉴定机构出具了造价鉴定和质量鉴定定稿。因双方对质量修复费用无法达成一致,经施工方和建设方协商同意委托同一单位进行设计修复方案,并依据修复方案所花费费用又进行一次造价鉴定。期间,因双方无法对工程进度款是否按照约定支付达成一致,即双方均不承认存在违约行为,认为先违约方系对方,施工方提出造价鉴定的同时提出了节点鉴定。
编辑经办的上述案例,并非少见。据统计,北京仲裁委员会是受理建设工程价款纠纷最多的仲裁机构之一,自2010年1月初至3月底,受理的建筑工程案件3248件,占所有受理案件总数的20%。建筑工程纠纷的标的是292.6亿,占总标的额的43%。其中6%的案件采用了工程造价鉴定程序。而济南仲裁委员会受理的建设工程价款纠纷案件更是有过之而无不及,居然占全部受理案件的一半左右。
二、司法鉴定过程中出现的几个焦点争议问题
1、鉴定程序中在选任鉴定机构、鉴定内容、鉴定人员的选择等方面存在诸多随意性。
其一,司法机关或者仲裁机构动辄委托司法鉴定,过分依赖司法鉴定。由于司法鉴定的费用是由当事人承担,更因为办案人员按司法鉴定结论就是办错了案,承办人员也不负错案责任,所以,有相当部门的办案人员不是从案件是否确实需要的角度出发委托司法鉴定。
其二,鉴定机构对鉴定内容随意性较大。比如:双方已确定了鉴定机构前去进行鉴定,鉴定内容已经属于注册登记的范围,但是鉴定机构告知不能进行鉴定,又说不出令人信服的理由,随意性太大,没有谁来约束,给当事人带来了许多不便。
其三,鉴定机构对鉴定人员的选择随意性较大。司法机关或仲裁机构委托鉴定机构之后,鉴定人员的选用就属于鉴定机构内部的事情,司法机关或仲裁机构、案件双方当事人均无从知晓鉴定人员的工作经验及能力、有没有适用回避的情形。更有甚者,部分鉴定机构招聘很多没有鉴定资格的工作人员完全负责日常工作,仅就最后的鉴定报告由具备资格的员工签章,鉴定结果可想而知。
2、鉴定时间没有严格规定。
鉴定机构需要多长时间内作出鉴定报告、诉争当事人每次提交鉴定资料的时间和次数均没有相关规定予以调整或者限制,导致鉴定时间随意性较大,鉴定机构拖延鉴定的情况时有发生。
笔者经办的另外一个案例,自2008年11月申请造价鉴定,并已提交造价鉴定所需要的文件和资料,但截止目前,仍未收到鉴定机构做出的鉴定结论。作为案件当事人一方,为避免不必要的争议,大家也不好直接向鉴定机构催促,只能通过仲裁机构向鉴定机构反映意见,但鉴定机构也以多方面原因为借口,迟迟不予出具正式鉴定报告。结果造成案件久拖不决,造成资源的不必要浪费。
3、鉴定中,如果争议双方对鉴定方法、采用定额标准意见不一致时,如何解决没有明确依据。
工程造价鉴定中,因建设工程施工合同约定了计价方法,再根据补充协议、变更签证和现场签证,以及经发、承包人认可的其他有效文件作为造价鉴定资料,并对工程量、综合单价的应用、定额应用、费用应用、材料量价计取、设计变更进行审查即可。但在质量维修方案中,合同不可能约定维修方式,故双方争议颇大。笔者经办的上述案例中,A座北侧的一道雨水管由于雨水管的固定卡子没有固定好,导致了该道雨水管的脱落,依照建设方的维修方案应该从地面搭起支架,然后进行固定,这样导致维修费用较实际发生高出几倍;比较节约的维修方式是将工人拴住保险绳沿楼顶往下放,对雨水管进行固定。当然上述情况只是列举了一个小的方面,鉴定中出现的问题比列举的复杂的多。出现这些问题时,没有明确的解决方式,就会导致双方相互争执,僵持不下。
4、鉴定费收费存在不合理之处。
鉴定费收取,没有相关的法律依据,一般是依据各地方规定,即按照鉴定标的的一定比例收取鉴定费。但是在编辑经办的上述案例中,仅质量鉴定、质量维修方案造价鉴定费用多达50余万元,质量鉴定报告出来后,施工方仅仅需要支付建设方约100万元维修费,而花费的鉴定费用几乎可以完全折抵赔偿了,给双方增加诉累,失去诉讼价值。
另外,由于鉴定结论的内容和结果与受雇佣的报酬直接挂钩,因此鉴定人通常会自觉或不自觉地显现一定的倾向性,由于鉴定人缺乏中立性、公正性,使其在社会上引起不少的非议。美国的律师也常常感叹到:“金钱可以买到最好的专家证人,而最好的专家证人可以帮助你打赢官司!”
三、造成上述问题存在多方面原因
1、在国家法律法规层面,工程造价鉴定方面的法律则相当匮乏。
长久以来,对于建设工程造价司法鉴定没有一个明确的法律定义,在立法体系中也没有专门的工程造价司法鉴定的法律或行政法规,这是现行工程造价司法鉴定环节中最重要的法律缺陷。现行有效的建筑法对此缺乏明确规定,最高人民法院于2002年4月1日施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》,对于工程造价司法鉴定中的实体要求及操作程序未作具体规定。2005年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》中涉及工程造价司法鉴定的也仅只有两条,条文少,操作性不强。
2、法律缺失下,更缺少相关配套的部门规章、地方性法规等对司法鉴定程序的提起、鉴定过程等做出详细规定。
首先,没有相关法律法规、规章等明确启动司法鉴定的条件及要求。一般来说,司法鉴定委托的争议案件事实仅为合同双方争议的工程量,对合同尚未履行完毕或者对已完成的工程量,不能通过合同双方协商一致确定,法官也无法通过简单的现场勘验确定,对这些属专业性、技术性强的工作,法官必须依据司法鉴定来确定工程价款。其次,司法鉴定过程中,如果诉争双方对鉴定方法、定额采用等问题发生争议,也需要有相关规定作为鉴定机构采纳的依据。最后,司法鉴定过程中存在最突出的问题是如何界定审代裁的问题。如造价鉴定单位确定鉴定范围、确定鉴定依据、确定鉴定材料、确定有争议的合同条款的理解方法,而非由法院确定。明确工程造价中涉及司法审判权,可以让造价鉴定单位、审判人员认识到,涉及的司法审判权,应由法院行使,从而防止发生以审代裁问题。司法鉴定
3、司法鉴定结果出来后,如果诉争双方中有一方对鉴定结果不满意,缺乏必要的救济途径。
在司法实践中,对法官宣读的书面鉴定结论,当事人即使有异议,如果法官已经认可,也根本无法提出质疑。尽管民事诉讼法规定当事人有权申请重新鉴定,但是否鉴定由法院决定。
4、没有建立司法鉴定机构及从业人员资格认定、考核、处罚和管理机制,没有鉴定人员的回避等规定。
    迄今为止,我国尚未建立起统一的鉴定人管理制度,对鉴定人缺乏统一的监督制约机制。在司法实践中,鉴定机构没有明确的上级管理机构对其进行监督管理,往往由于利益驱动对鉴定结论很不负责任,其所出具的鉴定结论明显缺乏科学性和公正性,却不能追究其相应的责任,仅凭人民法院的入册管理无法收到理想的效果。有些鉴定机构由于受经济利益趋动,甚至出具虚假鉴定结论的事例并不鲜见,但却难以使其承担相应的法律责任。司法实践中最常见的就是一案多次重复鉴定,且鉴定结论差异较大,甚至截然相反的情况。
司法鉴定的质量影响着司法公正,要提高司法鉴定质量、确保司法公正,就必须提高司法鉴定人员的政治思想、业务能力和职业道德等多方面的素质。按照一定的标准来要求规范鉴定人是保证司法鉴定真实、客观、公正的基础,只有具备一定鉴定水平鉴定人作出的鉴定结论才是可靠的。所以,必须尽快建立严格的司法鉴定人从业资格认定制度。对不符合法定标准、不具备鉴定资格的人,坚决不准从事司法鉴定活动,对违规从事司法鉴定的,司法机关对其鉴定结论不得采信,并由司法行政管理部门对其进行法律制裁。同时,也只有建立司法鉴定人的从业资格认定制度,司法行政管理部门才能对司法鉴定实行有效的管理和监督,并最终实现提高司法鉴定质量的初衷。
综上,工程造价鉴定行业缺乏统一管理、无专门的建设工程司法鉴定管理办法、鉴定机构无资质分类、工程造价司法鉴定期限控制不严,这些程序上和实体上的种种不足,已远不能适应形势的需要。
司法鉴定制度是我国民主法制建设中一项基础性的工程,由于我国现行有关司法鉴定的法律规定少、原则抽象且不合时宜,改革任重道远。国家权力机关应义不容辞地担负起司法鉴定的统一协调的重任,对司法鉴定的改革重大问题进行系统研究,对已经形成共识的观点意见,经过再充分讨论、征求意见后,由全国人大通过立法的形式进行司法鉴定的改革,目前已刻不容缓。
 
参考文献
1、朱树英 工程造价案件现有司法鉴定模式存在的问题及其对策,中国司法鉴定,2006年第2期
2、毕玉谦. 民事证据法判例实务研究(修订版)[M].法律出版社,2001,
3、白常举 谈建筑工程质量司法鉴定的程序,建筑技术开发,2005年第2期
4、李瑾瑜 从司法实践看工程造价审价鉴定应遵循的基本原则,建筑经济,2003年第7期

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