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    评李庄案一审判决书--为中国律师辩护权申张

    评李庄案一审判决书--为中国律师辩护权申张

    中国律师网  2010-01-11 15:35:07  徐 平 
     
     
      

      没有人会说李庄案的一审判决结果出乎意料,这是大家囿于“讲政治、顾大局”的大环境不得不有的心理预期。李庄案一审判决书已经大白于天下,这份判决书肯定会被未来的法治史学者作为分析21世纪初中国律师执业权利保障状态的一个适当标本。

      但是,面对这样一个为剥夺律师辩护权背书的判决,面对着甚嚣尘上的“对当事人进行第二次伤害”的蛮横诬蔑,作为执业律师,大家无权静待后人论说,沉默不仅意味着将职业荣誉扔弃于地沟,也是对律师保障公民权利崇高信仰的背叛。

      当一场严肃的权利保卫演变成滑稽的是否嫖娼的闹剧时,大家别无选择,大家不得不为自己的辩护权申辩、主张!

      一、在法治社会,辩护律师不仅保障犯罪嫌疑人的权利,也是公民权利的守护人

      1、律师是为犯罪嫌疑人辩护不仅是普世价值观体现,也是我国宪法权利。

      我国历史上不是一个有着法治传统的国家,人们常常口语化地将律师的作用理解为“律师为坏人说话”;另一方面,在法治的进程中,人们又将律师理想化为正义的化身。于是,“为邓玉娇辩护辩护就是邓玉娇,为黑社会辩护就是黑社会”,律师成了莫名的双面怪兽。

      还是在法律故纸堆里找找律师的定位吧:《刑事诉讼法》第35条:“ 辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”

      犯罪嫌疑人、被告人是被国家司法机关所追诉者,各国司法实践均表明,这些被追诉者中的大部分通过审判最终被证明有罪(这一点,中青报所谓“5%败诉率”倒也差堪佐证)。那么,这些大部分最终被证明有罪的犯罪嫌疑人、被告人(所谓“坏人”)究竟有什么“合法权益”还需要国家立法保护呢?

      我国政府已经签署的《联合国公民权利和政治权利公约》第10条第一项确立了“所有被剥夺自由的人应给予人道及敬重其固有的人格尊严的待遇”的权利;第14条第三项具体确立了刑事案件被告人有资格享受以下 “最低限度的权利”:迅速地获知对他提出的指控的性质和原因;有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络;受审时间不被无故拖延;出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护;询问对他不利的证人,并使对他有利的证人出庭作证;不被强迫自证其罪。

      保障犯罪嫌疑人权利不仅是普世价值观,根据我国《刑事诉讼法》规定,我国刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人基本上也拥有上述《联合国公民权利和政治权利公约》确立的权利,在我国这些权利一般被称之为犯罪嫌疑人、被告人的人身安全权、人格尊严权、知情权、申诉控告权、自行行使或通过律师行使的辩护权,受到人民法院公正审判的权利等等,这充分体现了我国《宪法》第33条“国家敬重和保障人权”的重要原则。这些权利正是辩护律师在刑事诉讼中要全力为被告人维护的“合法权益”。

      特别要说明的是辩护权。犯罪嫌疑人、被告人的辩护权是宪法权利,《宪法》第125条“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。被告人有权获得辩护。”《宪法》该条规定的辩护权,是指刑事案件的所有被告人都有获得辩护的权利,因此,即便是最终被证明有罪乃至罪大恶极的被告人通过辩护律师进行无罪辩护或罪轻辩护,同样是该被告人应该享有的宪法性权利。

      2、为什么要保障最终被司法审判证明有罪的犯罪嫌疑人的“合法权益”?

      既然在刑事案件中,犯罪嫌疑人、被告人中的大部分通过审判最终被证明有罪,是不齿于人类良知的“坏人”。那么,国家立法保障其“合法权益”,特别是允许其通过受到良好训练的辩护律师的帮助进行无罪辩护,有何意义?

      虽然犯罪嫌疑人、被告人中的大部分通过审判最终被证明有罪,但毕竟不是所有的犯罪嫌疑人、被告人毫无疑义的就是犯罪分子。在最终被证明有罪之前,在整个刑事诉讼的过程中,哪些是真正的罪犯,哪些是(因为一些证据对他们不利而被怀疑为罪犯的)无辜者,是不能得到确定的。

      国家建立刑事诉讼制度,自然是要侦查和惩罚犯罪的人,但同样重要的是,要防止错误地惩罚乃至处决无辜者(即便这种错误是如中青保无知所言的5%),因此,现代刑事诉讼基于保障人权的考量,普遍采纳无罪推定的原则,即“凡受刑事控告者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪”。我国《刑事诉讼法》第12条规定的“未经人民法院依法判决,对任何人都不能确定有罪”亦是无罪推定原则在中国刑事诉讼制度中的坚定表达。

      鉴于无罪推定的原则,将被追诉的犯罪嫌疑人、被告人都当作可能的无辜者,并尽可能给予他们以像一个普通民众一样的无辜者的人道待遇。而刑事辩护律师的职责当然是要维护这些在未被证实有罪之前的犯罪嫌疑人、被告人的一切合法权益,特别是申张无罪的权利。

      3、律师仅仅是在保护犯罪嫌疑人的权利吗?

      一个一世清白的人会因为偶然的环境原因被怀疑有罪而身不由己地牵涉到刑事诉讼中去:比如你的同事钱财被盗,你与他座位相连,你可能是第一个被怀疑为窃贼而接受讯问的人;比如你的邻居被谋杀,而你此前刚刚和他发生过激烈的冲突,你可能是嫌疑最大的被怀疑者,而你恰好不能清楚地让人证明你在案发时不在现场;你做生意有时可能拖欠货款,于是被人以诈骗告入警局;……这样的可能性数不胜数。那些鼓噪律师只是为坏人说话的人,如中青报的署名记者,其本人或其家人也排除不了这种可能性。没有谁当真能确保自己一辈子不会走到刑事法庭的被告席上,去接受司法的调查。

      司法活动是一种非当事人(各类司法官员)对过往事实的探究,是一种复杂的认识活动,既然是认识活动,就同样具有人类其他认识活动所具有的局限性,其错误是屡见不鲜的。在具体的案件中,许多因素会误导那些最认真、最谨慎的法官。不确实的资料,可疑的证据,假证人,不恰当的刑侦措施,以及得出错误结论的鉴定,等等,都可能导致对无辜者判刑??有必要列举出杜培武等近两三年公开曝光的全部错案名录吗?我国刑事诉讼中的审判监督程序,也正是考虑到错案确有可能存在而设立的。

      既然社会中任何成员都有可能会被动地进入到刑事诉讼程序中,那么,被怀疑有罪的人必须有在各个诉讼程序中申张无罪或罪轻的权利。因此,保护那些已经涉讼的犯罪嫌疑人的“合法权益”、特别是申张权利,就是为包括大家每个人在内的整个社会成员提供安全保障,一旦涉入诉讼,每个人都可以要求行使这些权利以保护自己。

      所以,辩护律师保护犯罪嫌疑人的权利,在法庭上为犯罪嫌疑人据理力争,这并非仅仅是对社会一小部分人群的保护,而是在守护并保障着整个社会中所有成员的权利。这,就是辩护律师维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的重大社会意义;这,也是作为法律信仰者的辩护律师职业荣誉所系。

      二、律师为犯罪嫌疑人辩护的正常方式就是对侦、检机关的指控提出质疑,进行强有力的挑战

      赤手空拳,大家刑事辩护律师怎样成为犯罪嫌疑人权利的保护者?

      确实,《律师法》第3条规定:“律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳。”但此规定是对律师展开辩护工作的具体表述吗?

      不妨看一下《刑事诉讼法》第6条的规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须以事实为根据,以法律为准绳。”由此可见,“以事实为根据、以法律为准绳”也是对法官、检察官和人民警察的要求。倘若“两以”是律师工作的具体方式,则律师的工作和法官、检察官、人民警察的工作方式还有区别吗?进一步说,倘若“两以”对法官、检察官、人民警察的共同工作方式,则又有必要进行这三个部门的划分吗?像开封府的包大人一样集侦、检、裁于一身,喊一声“威武”就升堂,不是更节约司法资源吗?

      由此可见,“两以”仅仅是司法从业人员应该共同遵循的办案原则,而不是规范性的操作方式。

      前面已经讲到,法治社会的刑事诉讼,逻辑上内含了检控方乃至整个司法体制都可能出错的前提,考虑到实践中,案件办理和刑侦人员个人职业利益相关,错案的可能性只会进一步加大,因此,不能将检控方的结论作为定案依据,一切必须经过法庭的公开审理才能认定。

      因此,在控、辩、审分离的现代法治框架内,犯罪嫌疑人最终是否有罪,若有罪,对其课处怎样的刑罚,将通过公正的诉讼程序由法院作出裁判决定,因此,辩护律师维护当事人合法权益的形式上就表现为协助当事人在法院主导的刑事审判中对抗检察机关对当事人的犯罪指控,积极行使辩护防御权,提出意见否定指控或削弱指控的严厉性。

      人民法院进行审判,其目的是发现事实真相,实现公正。“获得真相的最好办法是让各方寻找有助于证实真相的各种事实,两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找,比一个公正无私的寻找者从田地中间开始寻找更不可能漏掉什么东西。”我国东汉时期的王充在其《论衡?书案》中也说“两刀相割,利钝乃知;两论相辩,是非乃现。” 现代刑事诉讼的“控辩两造、裁判居中”的制度设计,就是要求控辩两方从各自的极端立场出发阐述意见,发掘对己方有利的论据,反驳对方观点,从而使法院的裁判人员能兼听则明,才能发现真实(“真实”包括案件事实和侦查活动是否违法的事实),才能实现公正(“公正”包括对受害人的公正和对被告人的公正)。

      在这种诉讼对抗中,基于前述无罪推定原则以及被告人个人在诉讼中相对于国家的绝对弱势地位,公诉方对证明犯罪承担高度的证明责任,他们必须用合法的证据充分地证明犯罪;以维护当事人合法权益为己任的辩护律师主要工作就是:竭尽一切合法方法,论证或证明检控方未能履行其完全的举证责任,由此达成其促使法院判决“嫌疑人、被告人人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任”的辩护目的。这些合法的方式包括:

      1、要求审判案件的法院和法官是公正和中立的,必须贯彻无罪推定原则,必须排除来自各方面干扰,独立审判,否则辩护律师可以提出回避的申请;

      2、攻击公诉方的证据不合法,如刑讯逼供、诱供、骗供或以其他侵犯公民权利的方式非法取证,要求法庭将非法证据排除,使之不能作为证明案件事实的依据;

      3、攻击公诉方的证据不能充分证明指控,如“孤证”不能定案,如证据不能构成证据链,如不能排除合理怀疑,即检控方对案件存在的有利于被告人明显有利的情节不能作合理说明,不能惟一确凿地证明犯罪;

      4、提出证据证明被告人没有实施犯罪;

      5、证明其他人实施了被指控的犯罪;

      6、被告人虽有罪,但案件事实中存在对被告人减轻、免除刑事责任的情形;

      7、其他合法方式。

      可见,辩护律师维护当事人合法权益,并非为当事人呐喊申冤,并非因为当事人确实没有实施被指控的犯罪,而是(无论当事人是否有罪都)为当事人坚守并主张刑事诉讼程序上的权利,要求法院通过“正当程序”作出公正的判决。辩护律师以上述方法维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,也就是忠实履行了《律师法》第3条所要求于律师的“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义”的职业义务。

      辩护律师成功的辩护将使无辜者脱离冤狱,但也可能会使有罪的人被无罪释放。但这是大家为人类认识的局限性付出的代价,是大家不去把无罪的人判为有罪的代价,是大家维护生命、自由和人权付出的代价。惟一的改进办法是促进警察等刑侦部门素质的提高,使他们能更确凿地证明犯罪。

      上述方法归根到底,就是辩护律师对检控方的指控采取了一种挑战的立场,或者明确表达对检控方的不相信,或者直接对检控方进行反对,并希望这种挑战的立场能为法庭所接受。倘若不允许律师对侦、检机关的犯罪指控提出强有力的挑战,则律师刑事辩护制度将荡然无存,法治也将荡然无存。

      三、李庄案一审判决,为剥夺所有嫌疑人的辩护权背书

      如果上述对法治社会中律师作用及其辩护方法的观点能够获得认同,大家能轻易发现李庄案一审判决书无论在程序上还是在实体上都存在严重错误。其中大部分错误应该是李庄的辩护律师去揭示的,而以下所述的错误不仅关涉到李庄是否有罪,更主要的是,这些错误每一个都是在为剥夺刑事案件嫌疑人的辩护权背书。

      1、最严重的错误是,一审判决书认定李庄在看守所教唆其为之服务的当事人龚刚模编造被刑讯逼供情节,以推翻以前的有罪供述,一审判决作出此项认定的主要依据是龚刚模的举报供述。

      我国《律师法》第33条明文规定:“律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”这里的监听,无疑指的是来自于羁押监管、侦查、检察、审判等各类公权力的监听。在大家这个强调国家利益、强调国家打击犯罪至上权威的国家,法律为何要如此规定,排除公权力对律师与其当事人谈话的介入?

      前已论及,基于无罪推定原则,对于未经法庭审判定罪的犯罪嫌疑人,必须给予其可能的无辜者待遇,允许其进行最充分的无罪申辩,但是,国家公权机关对于嫌疑人个人在诉讼中拥有强大的优势(这种优势体现在丰富的法学常识、经验、证据组织、控诉技巧、对当事人的威慑、社会资源动员等等各个方面),使得嫌疑人难以进行公平的诉讼抗辩中所要求的大致均势,因此,各国法律才规定接受过专门训练的律师作为为嫌疑人发表申辩的帮助者,协助嫌疑人在诉讼中对抗公权力的严峻指控。律师与嫌疑人谈话的惟一目的就是研究、寻找对抗指控的一切适当方式,以全面积极地行使宪法及各项专门法律赋予嫌疑人的辩护防御权。

      由于嫌疑人及其辩护律师不可能介入到检、控机关的侦查和控诉活动的内部运作活动,因此,为了保障诉讼程序的公平,法律也禁止公权机关介入到嫌疑人与律师的研究和寻找对策的谈话中。因此,律师与其当事人之间的谈话是受到法律保护的绝对的职业秘密。

      这样没有例外的绝对保护,也是基于现代法治社会辩护代理制度所内在要求的忠诚观念,这样的绝对保护架构了律师与其当事人的信赖基础,如果没有这种相互信赖,当事人和律师相互猜忌、甚至相互举报,则对抗公权力犯罪指控的辩护制度就已经在棺材里发臭了。

      因此,绝对地保护律师与其当事人的谈话秘密,不仅只是在个案中保障律师放心大胆全力以赴为嫌疑人进行最有力的抗辩,而且是保障辩现代法治社会不可或缺的辩护制度能长存下去的关键。

      绝对地把保护律师与其当事人的谈话秘密,其内含的意义必然是律师与其当事的谈话拥有绝对的豁免权,这样的谈话无论其内容如何,都不能被任何公权机关追究。因此,无论所谓宣读其他同案人口供笔录,或者即便是商定以某种理由推翻以前口供,或者是计划采取某种诉讼措施,都不能被法治社会所追究。

      当然,任何国家都会对律师制作虚假证据予以惩处,但是这样的惩处必须针对发生在律师与当事人会见室之外的事件。在会见室之内,所有的谈话是不能被监听因而也不能被惩处的。

      而重庆打黑操作中,案件在任何诉讼阶段,没有办案警察在场,监管场所均拒绝律师会见。必须有办案警察陪同才能与当事人谈话,这种无厘头的违法规定还伴以保证律师安全的美名,仿佛在嘲笑《律师法》的立法者竟然不知道律师的安全如此重要!

      特别是李庄案的一审判决,更是将辩护律师与当事人在会见室中秘密谈话(暂且不管一审认定的这种谈话内容是否属实)作为认定辩护律师有罪的根据,这样直接侵犯律师执业秘密权的判决无疑令所有信赖《律师法》33条规定的律师不寒而栗、退避三舍,这是为剥夺所有在押嫌疑人的辩护权进行背书。

      2、回避刑讯逼供的直接物证验定,这种胆怯的错误让人对法治追求的司法独立产生忧虑。

      律师有职业权利怀疑公诉方提交的一切证据,因此,龚刚模是否受到刑讯逼供,是其辩护律师李庄孜孜以求的。他追究的方式是什么?

      毋庸讳言的是,在大家这个尚未授予嫌疑人沉默权、也未授予嫌疑人被询问有律师在场权的司法制度里,在并非所有的刑侦人员能恪守不刑讯逼供法律规定的情况下,在刑侦人员不可能自己承认刑讯逼供的情形下,惟一能验定刑讯逼供是是否存在的只有对嫌疑人进行伤情鉴定(这还是在刑讯逼供能留下伤痕的情况下),并对伤情的形成作合理的说明。

      在李庄案中,法庭排除龚刚模被刑讯逼供的主要证据是龚刚模自称受到完全的人道主义待遇,对于一个为“立功”而检举自己辩护律师的嫌疑人,大家理解、同情其为求生而不惜一切的本能(大家也不忍责怪其对帮助者的背叛)。法庭还找了一堆办案警察、狱警、狱医的证词笔录来证明未对龚刚模刑讯逼供。

      但是,最核心的证据出示了吗?龚刚模的那只手!

      重法[2009]临鉴12字第5926号《法医临床学鉴定书》是一审法庭绕不过去的坎。但一审判决仅引用了《鉴定书》报告的结论“龚刚模左腕部色素沉着、减退区系钝性物体所致擦伤后遗留。”一审判决据此大大方方地认为“司法鉴定检验报告并不能证明龚刚模被刑讯逼供。”

      但是这份司法鉴定前面的检材描述和伤痕形成的分析部分,被一审法庭刻意地绕过去了,不妨恢复如下:“龚自诉:近期未受损伤,双手曾戴过手铐。检见:左腕关节桡侧有一1.5×0.5CM色素沉着区,其中有1.3×0.1CM色素减退区.左腕关节尺侧有一1×0.5CM色素沉着区。分析为:龚刚模左腕部色素沉着、减退区系皮肤擦伤(为钝性物体所致,如手铐、钝性物体碰撞等)愈合后遗留。” 大家对重庆司法鉴定机构的职业勇气表示敬仰!

      前面已经说及,辩护律师有权对检控方的证据和证明逻辑提出合理怀疑,要求检控方排除一切对嫌疑人有利的情节才能定罪。既然一审法庭认同龚刚模手腕被钝性物体所致擦伤,而擦伤的可能性只有被手铐或其他钝性物体碰撞才能产生,一审法庭既然断然否定是刑讯逼供(即被手铐吊打),为排除合理怀疑,一审法庭就应该对龚刚模手腕伤情做其他方面的惟一认定。其方法,就是让龚刚模出庭陈述,在受到全面监控的看守所里,他是如何被除手铐外的其他“钝性物体”碰撞后在六个月后还能留下伤痕?

      为避免难堪,一审法庭以龚刚模不愿意出庭作证敷衍了过去??龚刚模可以半夜两点毅然决然地检举他的辩护律师,却“不愿意”出庭指证其律师,这是任何一个人都不会相信的藉口。

      ……这一段没有必要再写下去了,大家看到了联合办案的威力!当法庭不能独立而直接地面对检控方可能的错误时,说嫌疑人的辩护权安然无恙,你相信吗?

      3、一审法庭将李庄寻求降低龚刚模在犯罪团伙中的地位和作用的努力,认定为是伪造证据的行为,这是把取证目的和取证行为等同的错误。

      在集团犯罪案中,为某一个嫌疑人辩护的律师其通常可能采取的辩护方式就是想办法降低其当事人在团伙中的地位和作用。至于这种主张是否采纳,应该由法庭判断。因此,辩护律师并不担保其所提交的资料完全真实(刑法306条第二款也表明,法律不要求这样的担保)。

      因此,李庄告诉其委托人龚刚华,按工商登记机关的记载,其主要股东和法定代表人是案外人员,即龚刚模并不是涉案企业的老板。李庄认为,如果这一观点被法庭接受,有可能降低龚刚模的刑责。龚刚华据此安排涉案企业的员工作了这样的陈述。

      另外,李庄也希翼传李庄的妻子程琪等人出庭来证明龚刚模被同案樊奇杭欺诈,强行借款获得高利贷并索要股份的事情。

      还有,李庄也通过另一名律师吴家有提出让知道龚刚模被刑讯逼供的警察出庭作证,以充分证明龚刚模被刑讯逼供的事实。

      这里,李庄所表达的只是取证的方向和目的,希望通过这样的证据来降低自己当事人龚刚模在组织犯罪中的作用,进而降低刑责,或者排除非法获取的证据,但李庄并没有采取任何的取证行为。李庄也是希望法庭将这些证人传到法庭,由他们亲口向法庭陈述。

      将可能知道案情的证人传到法庭,是律师行使辩护权的法定权利。《律师法》第35条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。”

      律师申请传唤证人出庭,当然是希望证人说出对己方当事人有利的事项,律师表达了取证目的,而取证目的本身并不违法,至于证人证言是否真实,应该由法庭裁判。如果法庭最终裁判证人的证言不仅虚假,而且是辩护律师引诱而作出,当然可追究辩护律师的责任。但这必须在证人已经向人民检察院、人民法院作证之后才能判定吧。这就是李庄及其辩护人始终强调的没有提交一份证据,何来伪证的缘由。

      一审法庭貌似学理化地将306条说明为是行为犯而不是结果犯,但倘若将陈明取证目的和取证行为等同,今后所有辩护律师一考虑到自己的取证方向和侦检机关的指控方向相反,还敢去取证吗?

      4、并非是最不重要、但却最令人齿冷的是,李庄案的审理本身就公开地剥夺李庄及其辩护律师的辩护权。

      据公开的报道,在一审审判中,开庭前只给了李庄的辩护律师15份证据,而开庭审理中,控诉方却出示了99份证据。其中大部分证据,控诉方只是选择性摘读,当辩护律师提出要查看证据完整要件以进行全面充分的质证时,号称“重庆十佳”的公诉人断然拒绝,并说其有权“宣读”笔录而“不必要”给被告人及其辩护人,并说其将“依据法律规定”在休庭之后3日内将全案证据移送一审法院。

      开庭前,辩护律师获得全部案件资讯是辩护律师行使辩护防御权的基础,不掌握控方证据,不对此认真分析,如何严谨有针对性地对指控进行反驳?这个基础也是法律所保护的,《律师法》第34条规定:“受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”

      面对这样的言之凿凿的法律规定,大家不知道脱口就能在案件事实以外指责被告人“嫖娼”的“重庆十佳”,其专业技能的底线究竟在哪里?

      当然,作为一份判决评议文章,大家对李庄的道德状态及个案公诉人的技能状态都没有丝毫兴趣。大家深深忧虑的是,在一个如此令人关注的刑辩专家受审的案件中,尚且如此断然剥夺辩护律师全面质证的法定权利,而这一切,一审法庭全部予以支撑。在此情况下,大家说这样的判决,完全是为剥夺所有嫌疑人辩护权的行为进行无保留的背书,这是过激之词,还是不够深刻?

      大家绝不以悲观的论调结束这篇评议,大家的信心在于对法治的梦想与在现实困境中依然有默默前行的坚守者。当某一天,当防范刑讯逼供更有操作性(如沉默权等的确立),当律师的法定辩护活动受到应有的敬重,我会想起李庄律师,我会在心底里向他致以敬意。

      (编辑:徐平,北京大成律师事务所律师)

     
     

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